論文摘要 勞務派遣涉及三方主體和三個法律關系，被派遣勞動者（農民工）是利益博弈中的弱者，其權益正受到越來越多的侵害。扭轉勞務派遣行業弱肉強食的局面，切實保護被派遣勞動者的權利，需要立法的細化、行政監管的加強、司法的特殊照顧。

論文關鍵詞 勞務派遣 勞動者 保障

勞務派遣最早起源于市場經濟較為發達的歐美國家，經過半個世紀的發展，至今已成為一種相當成熟的用工形式。勞務派遣涉及勞務派遣單位、實際用工單位和被派遣勞動者（其中相當一部分是農民工）三方主體，包含勞務派遣單位和實際用工單位之間的勞務派遣合同關系、勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系及實際用工單位與被派遣勞動者之間的勞務關系這三個法律關系。 在這三方主體中，被派遣勞動者面臨派遣單位和用工單位的雙重管制和壓榨，是利益博弈中的弱者。基于我國的現實情況，他們往往低學歷，甚至很多還是文盲半文盲。在合法權益受到侵害的時候，面對這三種相對復雜的法律關系和互相推諉的用人、用工單位，他們常常陷入維權的迷局：或者四處奔波艱難信訪，或者求告無門放棄追索，或者采用極端手段爭取權益，給社會安全穩定帶來不少隱患。因此，研究勞務派遣中損害勞動者權益的現象，探討被派遣勞動者權利保障問題，具有重要的現實意義。

一、勞動者權益受侵害的主要表現

我國勞務派遣業近年如快餐業般發展迅猛，對就業壓力起到了極大的緩解作用，但由于立法的粗疏、司法的低效率、行政監管的缺位、用人用工單位作為經濟人的趨利性等原因，使得勞務派遣行業發展無序、規模膨脹、責權不清，在實際運行中產生了嚴重的社會問題，其主要表現就是勞動者的權益越來越多地受到侵害： （一）職業穩定感差 職業穩定感是安全感的一種體現。馬斯洛認為人的需要有五種，其中包括對安全感的需要。這就是說，安全感是人與生俱來的需求。而職業穩定感則是在工作中安全感的一種體現。在勞務派遣關系中，被派遣勞動者先天性地被視作單位的“外人”或“二等公民”，身份遭歧視，待遇被漠視，在單位里缺少應有的尊重，缺乏發展的空間，即使干得再有業績，也不能得到更好的發展。即使是在一線的業務骨干，必要時候也會因隱性攜帶著的“臨時工”的烙印被單位以“訂立勞動合同所依據的客觀情況發生重大變化”為由輕易解雇。被派遣勞動者在用工單位奉獻了知識才智和青春光陰，但最終等待他們的卻是解雇的命運，使他們缺少最基本的安全感和歸屬感。勞務派遣單位、用工單位隨意變更、解除勞動合同、不續簽勞動合同的現象，造成部分勞動者無法進行長遠的職業規劃，無心人盡其才。 （二）同工不同酬 同工同酬是國際社會普遍認同的工資分配的一項重要原則，也是國際人權公約確認的勞動者的一項基本人權。我國2008年生效的《勞動合同法》第63條明文規定“被派遣勞動者與用工單位的勞動者享有同工同酬的權利，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”從法律上保證被派遣勞動者與企業正式員工從事同樣的工作能獲得同樣的報酬，有利于協調勞動關系、實現社會的公平和正義。然而現實中“同工同酬”對被派遣勞動者來說僅是一個虛夢。被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現象大量存在，有的甚至只有同崗位正式員工的三分之一甚至四分之一甚至更少。據某市總工會的調查報告顯示，同樣從事一線崗位工作，被派遣勞動者的平均工資收入僅為用工單位的勞動者的81.52%”。他們的基本工資低，還不能“入圍”評先進，不能申請困難補助，也沒有節假日福利。“同工不同酬”有違我國《憲法》賦予公民平等權的規定，也違背《勞動法》對工資分配的明確規定。 （三）克扣、拖欠工資及各種費用 工資是指用人單位依據國家有關規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬。依據有關法律法規的規定，工資應以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠。而在現實情況下，出于“經濟人”的逐利特性，不少勞務派遣單位正在洗掠勞動者的工資、福利：先是與勞動者簽訂己方設計好的格式合同，然后設法取得勞動者應獲報酬的憑據，再就是一拖再拖，之后又與用工單位互相推脫，讓勞動者求助無門。用人、用工單位無故占有大量勞動者的血汗錢后，又改頭換面另立門戶故伎重演，原單位則銷聲匿跡或任其破產。如赴海外漁船打漁的眾多勞動者就屢屢中招，冒著生命危險遠赴海外漁船工作，回國后派遣單位（有很多其實只是小型中介公司）以結算為由扣押了其正常回國手續，不久，就玩起了蒸發；而此時外方船主則更是無跡可尋。部分打漁工經過漫長的訴訟程序，到頭來落得一紙判決書或調解書，另外很多連走法律程序最基礎的證據都沒有，只能眼睜睜地看著曾經的派遣單位領導不斷“暴發”。個別打漁工則采取綁架傷人等極端手段維護自己的權利。而被派遣到建筑行業的農民工經常面臨包工頭們從甲方結算提取巨款后“跑路”的困境。 （四）濫用勞務派遣 在一些行業和企業，包括一些國有大型企業和跨國企業，勞務派遣被濫用的現象都非常普遍。大多數情形下，收益是唯一考量的因素，至于是否是“替代性”“輔助性”、“臨時性”的崗位等等都拋之腦后。濫用勞務派遣的另一個表現形式是逆向派遣，即本著降低成本、控制風險、逃避責任的目的，實際用工單位先決定需要多少員工、什么樣的員工，再找到一家勞務派遣公司，由其按自己事先設定好的標準招人，由勞務派遣公司與被派遣勞動者簽訂勞動合同書，再“定點”派往自己單位。這種借助勞務派遣逃避法律責任、規避法律規定的“高招”被“專家”授課培訓后為眾多企業競相效仿。再加上《勞動合同法》對可采用勞務派遣的行業和崗位沒有任何限制，導致勞務派遣單位及派遣勞動者的數量急劇增加。勞務派遣已侵入正常勞動領域。采用勞務派遣的用工單位的類型已不僅包括各種所有制形式的企業，還包括國家機關、事業單位以及社會團體。

勞務派遣的濫用客觀上大面積助推了以上勞動者權益被侵害的程度。

二、保護被派遣勞動者權益的具體思路

綜觀我國勞務派遣之現狀，筆者以為，我國勞務派遣的規制應采取以下幾方面措施： （一）行政監管 1.對勞務派遣法人的設立實行許可制。《勞動合同法》明確了勞務派遣單位是用人單位，同時還應該著重強化勞務派遣單位的實際責任承擔能力。因此，應加強勞務派遣單位的設立前的審查，由當地勞動行政部門根據其派遣計劃、人員、勞務、資金等多方因素核定是否準許其從事勞務派遣活動，且許可證應該設定期限，如2年。2年期滿前，勞務派遣法人需向勞動行政主管部門申請延期，年檢時加入“工資已支付完畢”的新內容。否則，年檢不予過關。 2.勞務派遣法人應按派遣人數建立保障基金，開設工資賬戶。勞務派遣公司在勞動行政主管部門指定的賬戶按派遣人數存入保障金，用以擔保支付勞動者的繳納社會保險費和勞動報酬，保障金任何人不得以任何理由挪用。勞動者所在用工單位打過來的工資，也直接轉入該保障基金賬戶，由勞動行政主管部門監督工資的發放。 3.禁止循環派遣、連續派遣。《勞動合同法》規定，勞務派遣單位應當與派遣勞動者訂立2年以上固定期限勞動合同。此法律背景下，若允許到期后雙方多次續訂固定期限勞動合同，則可確定構成了連續派遣。連續派遣有違《勞動合同法》所確立的勞務派遣制度的本意，筆者以為應對連續派遣和循環派遣進行規制，如果連續兩次續訂勞動合同，再次續訂的（包含用人單位主導下的錯時續訂：事實勞動關系不間斷而書面勞動合同特意間斷一個月左右），派遣單位須與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用以保障被派遣勞動者職業穩定權。 4.明確規定派遣勞動者的知情權，其內容包括勞務派遣所涉及的主體的企業法人信息、用工單位同類崗位的直接雇員的勞動報酬和勞動條件等。在該知情權基礎上，勞務派遣企業和用工單位侵害勞動者同工同酬等權利的，經勞動者舉報，應追究勞務派遣企業和用工單位的行政責任（如取消其派遣許可證、罰款等）、民事責任（如承擔賠償責任、加倍支付等）以及刑事責任。 （二）法律保障 1.法律責任追究 經過用人、用工單位的雙重壓榨之后，勞動者要想最終拿到工資，很多時候仍然很難。根據當前的制度設置，勞動者處理被拖欠勞動報酬的救濟途徑有以下幾種：（1）與用人位協商解決；（2）由勞動爭議處理機構調解；（3）由勞動爭議仲裁機構仲裁；（4）向法院提起訴訟。協商和調解較為便捷，但由于基本上受用人單位全程控制，實際效果往往大打折扣。仲裁和訴訟過程對于勞動者一方來說，則無論從金錢、時間、知識技能上都相當缺乏，更遑論裁決、判決的執行。 用人用工單位拖欠勞動者報酬惡化了勞動者的生存環境，引發了許多社會問題，進而影響了社會的穩定，已具有嚴重的社會危害性。在此背景下，全國人大常委會2011年2月25日表決通過刑法修正案（八），其中規定“惡意欠薪”入罪。刑法修正案（八）規定“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”但是，一年多過去了，拒不支付勞動報酬罪被公訴和宣判的案例仍然鮮見。該條款依舊處于“休眠”狀態。究其原因，主要還是相關配套法規不完善，在司法實踐上可操作性差。比如本罪以“經政府有關部門責令支付”為前置條件，首先“政府有關部門”是那個部門，條文中沒有明確。其次，如果有關部門行政不作為，不責令支付，對于行為人如何定罪？這些都需要進一步出臺相應法律法規或司法解釋來完成勞動保障監察執法與刑事司法之間的銜接。 當前形勢下，在對勞務派遣企業和相關的從業人員實施設立行業禁入、提高行政處罰的標準的行政監管的同時，可如醉駕入刑一般在全國范圍內查辦一批克扣拖欠勞動者血汗錢的“暴發戶”，對其課以刑責，殺一儆百，有效遏制類似事件之愈演愈烈。民法層面，應該確立以勞務派遣企業為主要責任主體，用工單位承擔補充性責任的責任形式；若用工單位違反《勞動合同法》第62條規定給勞動者造成損失，勞務派遣企業應該承擔連帶賠償責任。 2.司法關懷。 在司法方面，設立訴訟綠色通道，如勞動者起訴追索勞動報酬、加班費等，則應從快立案、審理、執行，在訴訟的證據方面，放寬對勞動者方的要求，直至采用舉證責任倒置規則。對于家庭經濟困難的勞動者，可實行訴訟費、申請執行費的減免。