為了深入貫徹落實全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》精神，進(jìn)一步加強(qiáng)緝私部門刑事技術(shù)鑒定管理，保證鑒定質(zhì)量，提高鑒定水平，本文嘗試從司法鑒定改革的視角論述海關(guān)獨立鑒定和技術(shù)顧問制度的必要性。

一、海關(guān)刑事技術(shù)在司法鑒定中的定位

司法鑒定是一種以科學(xué)性為基礎(chǔ)，以法律性為保障的訴訟活動。其本質(zhì)是協(xié)助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中某些專門性問題，以彌補(bǔ)司法人員專門領(lǐng)域知識不足，達(dá)到正確判斷的目的。它既有科學(xué)性的內(nèi)容，又有法律性的要求，體現(xiàn)了法律性與科學(xué)性的統(tǒng)一。科學(xué)性是指鑒定要由掌握專門科學(xué)知識和技能的鑒定人運用科學(xué)知識、方法、手段，借助科學(xué)技術(shù)設(shè)備進(jìn)行科學(xué)鑒別判斷。鑒定的過程、結(jié)果是從科學(xué)角度推理、概括而非法律性的評價；而法律性指鑒定主體必須具有法定的資格；鑒定人的鑒定活動不能脫離法律程序。

無論是79年刑事訴訟法還是96年刑事訴訟法，都把鑒定規(guī)定為偵查行為之一。2005年10月1日實施的全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第一條規(guī)定：“司法鑒定是指訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門性知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。”

由此可見，海關(guān)緝私部門刑事技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定是在訴訟活動中進(jìn)行的司法鑒定，其結(jié)論屬于法定證據(jù)之一，也是查明案件事實的一種重要方法和手段。緝私部門鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的鑒定權(quán)，是由于刑事訴訟法賦予其偵查權(quán)而相應(yīng)衍生出來的鑒定職權(quán)，它在滿足偵查活動的特殊需要中發(fā)揮著突出的貢獻(xiàn)。

二、海關(guān)司法鑒定的現(xiàn)狀

（一）作用突出

當(dāng)前，在海關(guān)緝私工作中，刑事技術(shù)按照“面向一線，服務(wù)偵查，重在作用”的實際需求，不斷貼近業(yè)務(wù)一線，有目的地研究和探索海關(guān)改革、司法鑒定改革新形勢下的刑事專業(yè)技術(shù)工作的作用和職能，利用刑事專業(yè)技術(shù)科技和裝備的資源優(yōu)勢，發(fā)揮著許多不可替代的作用，如：發(fā)現(xiàn)、提取、鑒別、核實證據(jù)；在認(rèn)定走私罪與非罪、區(qū)分此罪與彼罪以及定罪量刑方面提供重要的證據(jù)。此外，刑事技術(shù)為突破案件，深挖擴(kuò)線以及技術(shù)支持、提高效率等方面也發(fā)揮著突出作用。

（二）問題困擾

1．制度不夠完善，無法適應(yīng)實際需求。

哪些專門性問題需要鑒定、進(jìn)行什么鑒定、提出哪些鑒定要求甚至怎樣選任合格的鑒定人都要求鑒定啟動權(quán)主體具有一定的專門知識。但具有專門知識的鑒定人無權(quán)啟動鑒定，能夠啟動鑒定的辦案人員、法官和當(dāng)事人不可能具有科學(xué)技術(shù)背景和掌握專門知識。律師也只能作為當(dāng)事人的法律顧問，而不可能兼任當(dāng)事人的技術(shù)顧問。

因此，除了鑒定人外，還需要增設(shè)一種具有專門知識的科技專家來協(xié)助法官和當(dāng)事人，為他們就科技證據(jù)方面的問題提供技術(shù)服務(wù)。

2．“偵鑒一體”現(xiàn)象時有發(fā)生。

從理論上講，鑒定結(jié)論是法官對案件事實認(rèn)定手段的延長，鑒定人是法官或辦案人員的助手，他們借助鑒定結(jié)論來認(rèn)識案件事實的真相。因此，訴訟中鑒定活動也應(yīng)當(dāng)滿足其中立性的要求。況且，司法鑒定工作是整個司法活動的重要組成部分，它的科學(xué)性、公正性如何，直接關(guān)系到司法公正目標(biāo)的實現(xiàn)。然而，緝私實踐中有部分辦案人員，甚至個別領(lǐng)導(dǎo)重實體，輕程序，先入為主，不顧鑒定程序必須公正、中立的基本要求，違反客觀規(guī)律地提出刑事技術(shù)先期介入案件偵查活動，盲目追求案件數(shù)量。這種行為必然造成“偵技不分”、“偵鑒不分”這種“一鍋煮”現(xiàn)象，從而會導(dǎo)致偵查與檢驗鑒定集于一身，鑒定與偵查互相干擾，不但影響辦案質(zhì)量，而且?guī)в兄饔^色彩的鑒定，也往往結(jié)論偏頗，無法保證客觀公正。

三、解決問題思路

假如實體錯誤是把一個東西的重量稱錯了，而程序錯誤則是秤桿上的定盤星定錯了，無論怎樣稱都是不準(zhǔn)的。因此，司法鑒定為了保障獨立的鑒定環(huán)境、鑒定權(quán)，不宜適用下級服從上級，少數(shù)服從多數(shù)的原則；同時，為了確保鑒定人以極度認(rèn)真的精神和科學(xué)求實的態(tài)度對待鑒定工作，如實作出鑒定結(jié)論，海關(guān)刑事司法鑒定制度除了要從鑒定的啟動、實施、采信等程序方面不斷完善之外，有必要補(bǔ)充司法鑒定技術(shù)顧問制度。

（一）依法認(rèn)證，獨立鑒定，實踐司法鑒定改革

檢驗鑒定是一項技術(shù)性很強(qiáng)的工作，往往差之毫厘，失之千里。鑒定結(jié)論與判斷涉案公民有罪無罪關(guān)系極大。而且，鑒定結(jié)論在許多場合下還具有相對不確定性，這種不確定性是由于鑒定人的知識背景、視角、思維方式、鑒定對象的差異所導(dǎo)致的。因此， 2006年3月1日，公安部正式實施的《公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》和《公安機(jī)關(guān)鑒定人登記管理辦法》中明確規(guī)范了登記管理部門的職責(zé)任務(wù)，劃分了各級公安機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)受理檢驗鑒定項目的范圍；明確規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人必須取得鑒定資格方可開展鑒定工作。這些措施從制度上確保鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人管理工作公開、公正、公平，從程序上確保依法設(shè)立、規(guī)范建設(shè)和科學(xué)管理。同時也起到保障鑒定人獨立地、中立地、正確地行使鑒定權(quán)，使得鑒定人所作的鑒定結(jié)論具有可采性和證明力的作用。因此，海關(guān)刑事技術(shù)部門必須貫徹落實兩個《辦法》，依法認(rèn)證，獨立鑒定，推進(jìn)海關(guān)司法鑒定工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化、現(xiàn)代化建設(shè)。

（二）解放思想，夯實服務(wù)，填補(bǔ)技術(shù)顧問空白

1．技術(shù)顧問制度概念和淵源

“技術(shù)陪審員”或“技術(shù)顧問”這類人員在英國被稱為“Assessor”。在《意大利刑事訴訟法典》中，學(xué)者黃風(fēng)將其譯作“技術(shù)顧問”。

首先，我們從各國立法上了解技術(shù)顧問制度的基本內(nèi)涵。《法國民事訴訟法》第232條規(guī)定：“法官得委派其挑選得任何人，通過驗證、咨詢或鑒定，以查明應(yīng)有技術(shù)人員的協(xié)助才能查明的某個事實問題。”第233條規(guī)定：“法官依據(jù)技術(shù)人員的資格授予其權(quán)力，有此授權(quán)的技術(shù)人員，必須親自完成交付的任務(wù)。”第238條：“技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)對其委托進(jìn)行審查的所有問題提出意見。”《英國民事訴訟法》第35.15條規(guī)定：“技術(shù)陪審員協(xié)助法院處理其掌握技術(shù)和經(jīng)驗之事項。”《意大利刑事訴訟法典》第225條規(guī)定：“在決定進(jìn)行鑒定后，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問，” 第233條規(guī)定：“在未作出鑒定決定的情況下，各方當(dāng)事人均可任命自己的技術(shù)顧問，其數(shù)目不超過2人；”根據(jù)以上國家立法上設(shè)立技術(shù)顧問的任務(wù)和目的，技術(shù)顧問制度一般可理解為：在訴訟活動中，訴訟主體依法聘請專家，為自己就案件中的專門性問題進(jìn)行科學(xué)技術(shù)服務(wù)的一種法定制度。其中，“技術(shù)”表明這類人員的社會屬性，“顧問”可表明其法律地位。

其次，我們要了解技術(shù)顧問制度的淵源。技術(shù)顧問制度源于意大利刑事訴訟改革。1988年的《意大利刑事訴訟法典》在原有大陸法系傳統(tǒng)上，移植了英美法系對抗制（當(dāng)事人主義）的訴訟制度，重新設(shè)計和調(diào)整了意大利刑事訴訟程序。審判方式從職權(quán)主義改為基本實行對抗制。意大利的鑒定制度也同時增強(qiáng)鑒定中的對抗性，增加當(dāng)事人的程序權(quán)利。為保障當(dāng)事人有效行使權(quán)利，保證鑒定的客觀公正，意大利在刑事訴訟中設(shè)立了“為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問”制度。在意大利刑事訴訟中，技術(shù)顧問的訴訟地位是當(dāng)事人的技術(shù)輔助人，其在訴訟中的角色相當(dāng)于律師，較為形象的說法是當(dāng)事人的“技術(shù)律師”。

意大利刑事訴訟中“為當(dāng)事人服務(wù)的技術(shù)顧問”制度充分汲取了英美法系專家證人對抗制的精神，在法官控制鑒定啟動的模式下，一方面增強(qiáng)了雙方當(dāng)事人在鑒定過程中的作用，另一方面強(qiáng)化了訴訟過程中雙方的對抗性，兩方面的作用一定程度上克服了傳統(tǒng)的大陸法系鑒定啟動權(quán)分配的弊端。

英國的民事訴訟在傳統(tǒng)上以“當(dāng)事人對抗制”為基本特征，鑒定制度最大的弊端就是“鑒定人的當(dāng)事人化”。受聘于當(dāng)事人的專家也時常加入到與對方相對抗的當(dāng)事人的陣營之中導(dǎo)致在英國法庭上不時出現(xiàn)相互對立的“鑒定大戰(zhàn)”。這一方面不利于案件事實的查清，另一方面導(dǎo)致了訴訟效率降低，訴訟成本增加。1999年4月26日生效的英國新《民事訴訟規(guī)則》是英國全面反思其民事司法制度、進(jìn)行民事訴訟改革的重大成就。該規(guī)則設(shè)立了“為法院服務(wù)的技術(shù)顧問”制度以解決當(dāng)事人主義鑒定啟動中的問題。

英國民事訴訟中，技術(shù)顧問由法院聘請，決定了其只能站在法院的立場上服務(wù)于法官，這一點完全不同于同一訴訟制度下當(dāng)事人自行聘請的專家證人。這種完全由法院啟動的技術(shù)顧問制度，使得英國民事訴訟領(lǐng)域內(nèi)真正有了“公正的專家”。由于專家證人不可能完全公正，不具有專門知識的法官在采信哪方專家證言時顯得十分被動、困難。而技術(shù)顧問得報告或建議對法官采信專家證言上大有幫助。技術(shù)顧問不從當(dāng)事人處直接取得報酬，具有大陸法系鑒定人中立性的特征。作為法官助手，又不直接作出鑒定結(jié)論，避免了僅有“一家之言”的“話語霸權(quán)”的情形。技術(shù)顧問為英國這樣一個有著傳統(tǒng)對抗制精神的國家注入了客觀中立的因素。在英國，當(dāng)事人主義鑒定啟動制度與“為法院服務(wù)的技術(shù)顧問制度”是相互契合的，反映了兩大法系的融合。

由此可見，設(shè)立技術(shù)顧問制度，是兩大法系國家鑒定制度改革的共同趨勢，技術(shù)顧問制度是一個國家鑒定制度的配套。

2．海關(guān)設(shè)立司法鑒定技術(shù)顧問制度的法學(xué)意義

海關(guān)緝私工作有一定特殊性。偵查機(jī)關(guān)同時兼顧刑事、行政兩類案件，不同的訴訟體系，使得執(zhí)法難度很大。為了貫徹“依法行政，為國把關(guān)”的方針，海關(guān)的司法鑒定應(yīng)該未雨綢繆，走在司法鑒定改革的前列，不妨率先提出既要 “為海關(guān)緝私服務(wù)”，也要“為當(dāng)事人服務(wù)”的司法鑒定工作模式。

提出這種論點似乎有悖傳統(tǒng)，也很容易犯傾向性錯誤。刑事技術(shù)為當(dāng)事人服務(wù)，跟當(dāng)事人打成一片，會不會被拉下水，為其所用呢，那不就成他們的代言人了？其實，不必過于敏感，只要依法辦案，就不應(yīng)該有此顧慮。假如一線辦案人員，公訴人、法官都避嫌，不去接觸當(dāng)事人，那也別想進(jìn)行正常訴訟了。而且， “全心全意為人民服務(wù)”是我們的宗旨，為當(dāng)事人服務(wù)，保障其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利也是符合公安機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法、執(zhí)法為民、鑒定為民的宗旨，符合鑒定工作“科學(xué)、客觀、公正”的本質(zhì)要求。

因此，為了適應(yīng)海關(guān)改革、刑事鑒定改革的發(fā)展，我們緝私刑事技術(shù)部門應(yīng)該引進(jìn)技術(shù)顧問制度，作為鑒定制度的配套支撐，建立起有雙重服務(wù)特色的“以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，當(dāng)事人主義為補(bǔ)充”的技術(shù)顧問制度。究其原因：

第一，當(dāng)事人有效行使鑒定啟動權(quán)，需要技術(shù)指導(dǎo)。刑事司法鑒定啟動改革模式為強(qiáng)化對當(dāng)事人合法權(quán)利的保護(hù)，賦予當(dāng)事人申請鑒定和直接委托鑒定的權(quán)利，以對公、檢、法專門機(jī)關(guān)在訴訟過程中沒有進(jìn)行鑒定的事實證據(jù)進(jìn)行鑒定，或者對當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用鑒定結(jié)論來證明的事實證據(jù)進(jìn)行鑒定。對于什么樣的事實證據(jù)需要鑒定，什么樣的鑒定對他有幫助，需要提出什么鑒定要求，以及怎么選擇合適的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，當(dāng)事人都需要技術(shù)顧問的指導(dǎo)。如果當(dāng)事人完全不懂鑒定，他們也就不知道對哪些事項進(jìn)行鑒定重要，哪些不重要甚至不需要。所以，當(dāng)事人只有在技術(shù)顧問幫助下才能真正參加到刑事司法鑒定啟動程序中來。第二，促進(jìn)刑事司法公正，需要建立“為當(dāng)事人服務(wù)”的技術(shù)顧問制度。相對于當(dāng)事人，專門機(jī)關(guān)在鑒定啟動和鑒定實施上擁有強(qiáng)大的技術(shù)優(yōu)勢。仍然如果沒有技術(shù)顧問的指導(dǎo)，當(dāng)事人無法對專門機(jī)關(guān)啟動的鑒定進(jìn)行有效的監(jiān)督制約，就不能保證鑒定的客觀公正，防止司法腐敗，促進(jìn)司法公正。

3．海關(guān)司法鑒定技術(shù)顧問制度的具體嘗試：

司法鑒定涉及到司法、程序和證據(jù)多方面。總體來看，有中國特色的司法鑒定制度尚未真正形成，司法鑒定的啟動機(jī)制、運行程序、實施程序、采信機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制等方面，存在法律或?qū)嶋H操作上的空白。因此，鑒定制度改革必須同訴訟體制改革和證據(jù)規(guī)則的制定一起與時俱進(jìn)。

目前，引進(jìn)技術(shù)顧問制度，規(guī)范司法鑒定活動，保證鑒定結(jié)論的可靠性，保障司法的公正性，是一個值得深入研究的問題，也是海關(guān)司法鑒定創(chuàng)新、完善的必由之路。

為了保障法律賦予當(dāng)事人和其他有利害關(guān)系的訴訟參與人申請鑒定人回避、申請重新鑒定等合法訴訟權(quán)利得到充分行使，同時也有利于對鑒定活動進(jìn)行有效的監(jiān)督，在海關(guān)司法鑒定中，技術(shù)顧問制度應(yīng)從以下環(huán)節(jié)具體嘗試：

（1）程序方面：在法律許可的范圍內(nèi)，為當(dāng)事人提供鑒定程序咨詢服務(wù)，幫助其了解鑒定過程的合法性，對鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)和鑒定人的資格、能力提供專業(yè)意見，便于當(dāng)事人監(jiān)督鑒定活動的實施情況。

（2）技術(shù)方面：審查、評斷鑒定結(jié)論的科學(xué)性、客觀性、真實性，判斷鑒定結(jié)論與案件事實的聯(lián)系及其證據(jù)意義。

技術(shù)顧問的具體服務(wù)歸納為七個方面：①幫助委托人了解鑒定要求和鑒定項目；②監(jiān)督鑒定活動的具體實施；③了解與審查鑒定過程的合法性；④審查、評斷鑒定結(jié)論的科學(xué)性、客觀性、真實性并提供意見；⑤判斷鑒定結(jié)論與案件事實的聯(lián)系及其證據(jù)意義；⑥獲知鑒定結(jié)論后，向鑒定人提出詢問意見；⑦在法庭上與有關(guān)方面就科技證據(jù)問題進(jìn)行質(zhì)證。此外，技術(shù)顧問還應(yīng)在未作鑒定啟動決定之前，提供一些初步的技術(shù)性意見供當(dāng)事人作具體決定時參考。

為及早設(shè)立海關(guān)司法鑒定技術(shù)顧問制度，充分發(fā)揮其對鑒定啟動改革的救濟(jì)和監(jiān)督制約作用，還需深刻分析技術(shù)顧問的法律性質(zhì)，建立技術(shù)顧問登記管理制度和技術(shù)顧問回避制度。

[1]徐昕著，《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社，2002年第1版第331頁

[2]鄒明理，“論我國證據(jù)制度改革的一大創(chuàng)新——技術(shù)顧問制度”，《證據(jù)學(xué)論壇》（第五卷），北京：中國檢察出版社2003年版第217頁

[3]陳光中主編，《中華人民共和國刑事證據(jù)法專家擬制稿（條文、釋義與論證）》，北京：中國法制出版社2004年第287－288頁

[4]黃松有主編，《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，北京：中國法制出版社2002年第296頁

[5]趙峰，韓冰，“建立我國行政訴訟專家證人制度的思考”，《當(dāng)代法學(xué)》2003年第3期

[6]黃勝春，“略論具有專門知識的人員協(xié)助質(zhì)證在適用中涉及的問題”，《海口審判》2002年第3期

[7][法]卡斯東·斯特法尼等著，《法國刑事訴訟法精義》羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版第321頁

[8]徐昕譯，《英國民事訴訟規(guī)則》，中國法制出版社2001年版