論文摘要 最近民事訴訟法的修改又一次提到了人大常委會議事日程，民事抗訴制度的修改與完善備受檢察系統關注。檢察機關在辦理民事抗訴案件中享有調查取證權是審判監督的職責所需，已經成為檢察系統內部的社會共識，因而檢察機關盼望立法機關能夠將檢察機關在民事抗訴中的調查取證權在民事訴訟法中予以明確。但是僅僅享有抽象的調查取證權還遠遠不夠，歷史和現實都表明任何權力的正常運轉都必須借助一定的手段和措施，否則將難以實現預期的目的。

論文關鍵詞 抗訴 調查取證權 措施保障

我國民事訴訟法對檢察機關抗訴的規定過于籠統和抽象，長期以來檢察機關在民事抗訴中的調查取證權一直是立法的空白地帶，規范和調整檢察機關調查取證權僅僅局限在檢察解釋層面，再加上檢察解釋本身的不完善，使得檢察機關在民事抗訴中的調查取證權作用發揮不盡人意，進而遭受了種種非議。既然民事抗訴中的檢察機關調查取證權有其存在的獨立價值或者說必要性，那么就有必要在立法層面予以體現并予以完善。檢察機關在民事抗訴中的調查取證權是抗訴權的一項子權力，是為抗訴服務的。實際上，每一項國家權力的正常運作和實現，都不是一件輕而易舉的事情，都必須輔之以必要的手段和措施。 檢察機關在民事抗訴中的調查取證權也不例外，也需要輔之以必要的手段和措施，否則檢察機關在民事抗訴中的調查取證權就只能作為抽象的法律概念而存在，而不能成為實踐中運行的權力，無法達到預期的效果。不僅如此，更可怕的是如果該職權缺少具體的配套措施而難以發揮應有的作用，那么檢察機關享有的這項權力必然會遭受指責進而造成否定該權力本身存在價值的后果，因而對檢察機關的調查取證權有必要予以措施保障，防止這一后果的出現。根據檢察機關開展民事檢察監督的實際需要和民事審判監督的內在規律，應賦予檢察機關以下調查取證手段或者說措施：

一、調閱案卷

民事審判卷宗詳細記錄了整個民事訴訟的全過程，包括起訴、答辯、原被告舉證、法庭辯論、法院的判決理由以及訴訟過程中形成的各種訴訟文書和法律文書。通過調閱審判卷宗，就可以了解整個民事訴訟的概貌。審查案卷是檢察機關開展民事審判監督的基礎性工作，因為民事檢察監督是事后監督，檢察官不參加民事訴訟，只能通過案件卷宗發現審判違法線索，進而確定是否還需進一步調查?！度嗣駲z察院民事行政抗訴案件辦案規則》（以下簡稱辦案規則）第17條規定，檢察機關審查民事行政案件，應當就原審案卷進行審查。非確有必要，不應進行調查。這條規定實際上確定了檢察機關辦理抗訴案件以審查卷宗為主，以調查取證為補充的辦案模式。這充分表明了審查原審卷宗的重要性。毫無疑問，調取卷宗是審查卷宗的前提，更突出了這項工作的基礎性。目前，檢察機關在辦理民事抗訴案件中的調閱訴訟卷宗的規定，還停留在不具有法律效力的法檢兩家聯合發文層面，僅僅將調閱卷宗作為法檢兩家合作的一項具體舉措，并賦予了檢察機關更多的義務，明顯體現了法院主導的合作傾向，還未將調閱卷宗上升為檢察機關在辦理民事抗訴案件中的一項法定職權，因而，這項規定剛性不足，體現不了檢察機關法律監督者的地位，有待于上升到法律層面。

二、詢問當事人、證人

檢察機關詢問當事人或證人的目的是獲取被調查人大腦中記憶的事實的信息或有關陳述。詢問當事人、證人是檢察機關當前辦理民事抗訴案件獲取言辭證據的主要方式，應當賦予檢察機關因辦理民事抗訴案件需要詢問相關人員的權力。檢察機關通過詢問筆錄或調查筆錄，將言辭證據予以固定，這是司法實踐中辦理抗訴案件的通行做法，且這種做法在實踐中已逐步規范，這表現在詢問要出示檢察機關的工作證件，一般有兩人進行，檢察機關工作人員把詢問筆錄（調查筆錄）做完后，交由當事人核對簽名。這些都表明檢察機關在辦理民事抗訴案件中已經注意到權力行使的程序化問題，體現了法治的內在要求，將這種成熟的經驗做法上升到法律層面時機已經成熟，因為法律的生命在于經驗而非邏輯。

三、鑒定

民事鑒定是檢察機關在辦理民事抗訴案件過程中遇有專門性問題需要鑒定時，指派或聘請鑒定人運用其專門知識，根據所提供的案件材料，對專門性問題進行分析，鑒別后作出結論的民事查證措施，鑒定的目的不是確定當事人爭議的事實，而確定有無抗訴的必要。證據是現代民事訴訟的靈魂，打官司就是打證據。正是由于證據如此的重要，所以當事人容易受利益的驅使產生制造偽證的念頭，致使偽證在民事訴訟中具有一定的市場。法院在審判過程中負有對證據審查核實的重要職責，由于民事檢察監督實際上監督的是法官的履職行為，其中法官對相關證據的采信是履職行為的重要組成部分，法官是否采信偽證，檢察機關必須求助于專門機構，這是因為對偽證的判斷是一項專業性很強的工作。因此鑒于民事證據本身的復雜性和出現問題的多種可能性，有必要賦予檢察機關委托專業機構進行鑒定的權力。

四、勘驗

民事勘驗是指人民法院的審判人員在當事人的參加下邀請當地基層組織或者有關單位指派的人員，對民事、經濟糾紛案件的物證或現場進行勘查檢驗，并通過勘查檢驗收集和調查證據的一種民事查證措施。 民事勘驗是人民法院在審理案件過程中的一項調查取證措施，目的在于保護民事案件發生的現場或者保存證據?？彬灱仁侨嗣穹ㄔ旱囊豁棛嗔?，也是人民法院的一項義務。檢察機關在辦理民事抗訴案件中對現場或物證的勘查檢驗應該體現補充性，所謂補充性是指人民法院為了使證據不再滅失或者保護現場，應當勘驗物證或現場而沒有勘驗的，或者指人民法院因主客觀原因對物證或現場的勘驗不準確，檢察機關為了維護公平正義重新進行勘驗并按照相關規定制作勘驗筆錄。賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中的勘驗權，主要是為檢察機關監督法院履職行為的正當性提供手段保障，防止法院不當行使勘驗權造成的司法不公。

五、要求法官說明判決理由 法官是社會正義與公平的維護者，如何使法律公平公正的精神通過行使審判權在具體個案中得到完全體現，始終是法官們一直追求的目標，而自由裁量權則是法官實現這一目標的最有效的權力。 自由裁量權在審判權的權力構成中占有重要地位，任何審判活動都無法完全排除法官的自由裁量。自由裁量的不當行使造成司法不公，損害司法權威和司法公信力。根據我國民事訴訟法的規定，檢察機關有對民事審判監督的權力，因此，自然法官的自由裁量權理應受到檢察機關監督，這也是理論界和實務界的基本共識。檢察官和法官雖然都為法律職業群體，但是檢察工作和審判工作存在共性的同時，更存在個性，也就是說兩者遵循著不同的規律。特別是自由裁量權帶有鮮明的個性特征，它與法官的經驗、知識、價值觀和智慧密不可分。對自由裁量權運行的內在規律認識最深刻，把握最精準的自然是法官，而非檢察官。再加上檢察機關的檢察干警大多數都沒有審判工作經歷。這些因素決定了檢察官在民事抗訴案件中聽取承辦法官對判決理由說明的必要，以防止抗訴權自身的濫用?！笆孪嚷犎徟腥藛T說明裁判理由，有利于檢察機關進一步判明裁判的合法性。同時，抗訴決定不僅會引起再審，推翻原審裁判，而且可能影響到原來主審案件的審判人員的個人利益。法律賦予檢察機關要求法院或者審判人員說明裁判理由的權力，既是檢察程序效率價值的要求，也是保障正當行使職權的法官不受追究的需要。”

六、向有關單位和個人調取證據

民事糾紛總是發生在一定的時間、空間和人物之中的，大量的證據自然掌握在有關單位和個人之手。《辦案規則》第18條第1項規定，當事人及其訴訟代理人由于客觀原因不能自行收集的主要證據，向人民法院提供了證據線索，人民法院應予調查未進行調查取證的，檢察機關可以調查取證。此種情形實質上是一種角色替代，也就是說，在法院履職不到位的情況下，檢察機關為了維護審判公正代替法院進行調查和收集證據。我國民事訴訟法之所以賦予法院在上述情形中調查收集證據的職權，主要是為了彌補一方當事人收集證據能力的不足，平衡雙方當事人的訴訟地位，以實現雙方當事人之間的平等對抗，切實維護司法公正。為此，我國民事訴訟法授予了人民法院在民事審判過程中向有關單位和個人調取證據的職權，集中體現在該法第65條，該條規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕。”司法實踐中，法院向有關單位和個人調取的證據主要有書證、物證和視聽資料等證據，由于檢察機關與法院在上述情形中的角色替代關系，因此，檢察機關要代替法院履行好調查和收集特定證據的職能，必須也賦予檢察機關向有關單位和個人調取證據的權力。

七、初查、偵查

新修訂的《民事訴訟法》第一百七十九條第二款將審判人員“貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判”的情形列為檢察機關的抗訴理由，這些情形極具隱蔽性，不可能在審判卷宗中有記載和反映，通過詢問、審查案件卷宗等一般的調查取證措施也是不可能發現這些職務違法行為。因為這些情形已經涉嫌犯罪，查清是否出現法定抗訴情形，還需依靠一定的刑事強制措施，也就是依靠偵查權。這是因為偵查權既包括調查取證權，還包括刑事強制措施權。因此，在辦理民事抗訴案件中有必要賦予檢察機關偵查權。從民事抗訴工作的實際運行來看，凡是檢察機關根據“貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判”情形提出抗訴的，基本上這些違法行為都已構成了犯罪。由于民事抗訴案件一般是由民行部門辦理的，因此，賦予檢察機關在辦理民事抗訴案件中的偵查權就是要賦予民行部門偵查權，這種做法在檢察機關的相關文件中也得到了印證。為了優化偵查資源的配置，加強法律監督，最高人民檢察院于2004年9月23日下發了《關于調整人民檢察院直接受理案件偵查分工的通知》，按照此通知要求，民事行政檢察部門對在辦理民事行政抗訴案件過程中發現的審判人員職務犯罪案件線索，經檢察長同意，可以進行初查；經初查，符合立案條件的，經檢察長批準，可以直接立案偵查。這項規定也完全符合法理，因為按照《人民檢察院組織法》規定，貪污賄賂案件和瀆職侵權案件的偵查權由檢察機關享有，這里的檢察機關享有兩類案件的偵查權是作為一個統一、完整的系統享有的，而不是由檢察院的由反貪污賄賂局、反瀆職侵權局等內設部門享有，檢察機關可以將包括偵查權在內的一系列檢察權在不同部門之間配置。