關于商事審判中適用外觀主義原則的必要性，不僅已為廣大司法審判者所認同，且已成為實務界和理論界的共識。然而，筆者在有關專項調研中發現，在具體案件的審理中，外觀主義原則存在被濫用之虞，其適用范圍亟待厘清。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱“《公司法司法解釋（三）》”）于2011年2月公布實施，其中若干規定不僅體現了外觀主義原則在商事審判中的適用，同時也在一定程度上限制了該項原則的適用范圍。

一、外觀主義原則的基本概念

［案例一］李某與王某約定，由李某出資，王某作為名義股東記載于公司名冊并辦理公司登記機關的登記。后王某將登記于其名下的股權質押于某銀行，某銀行接受該股權為質押標的，并向王某貸款。李某提起訴訟，以王某對于質物不享有權利為由請求認定質押無效。

在商事審判的背景下，所謂外觀主義原則是指：名義權利人（如案例一中的王某）的行為所表現出來的或者有關權利公示所表現出來的構成某種法律關系的外觀（王某為該股權的權利人），導致第三人（某銀行）對于該種法律關系產生信賴，并出于此信賴而為某種民事法律行為（設立質押）時，即使有關法律關系的真實狀況（李某為該股權的實際權利人）與第三人主觀信賴的狀況不符，只要該第三人的主觀信賴合理，其據以做出的民事法律行為效力受法律的優先保護。[1]

由上述可知，適用外觀主義的情形常常涉及三方當事人，即名義權利人（如案例一中的王某）、第三人（如案例一中的某銀行）和實際權利人（如案例一中的李某）。這樣的情形一定涉及兩種或者兩種以上的法律關系，如在案例一，有實質股東李某和名義股東王某之間的名義持股關系，有貸款人某銀行與名義股東王某之間的質押關系。李某和王某之間的名義持股關系乃雙方的內部約定，其不為外人所知悉，我們不妨稱之為內部關系，所涉及的當事人李某和王某為內部人。這一內部關系導致特定股權的虛假權利外觀。與之相對應，某銀行與王某之間的質押關系則為外部關系，這一關系建立在一個虛假權利外觀之上，源自外部人（第三人）某銀行對于登記于王某名下股權的權利外觀之信賴。存在多個法律關系，就存在多個權利，進而存在多個權利之間發生沖突的可能性。在案例一，王某將登記于其名下的股權質押給某銀行，因此產生了李某對于股權所享有的財產權和某銀行對于該股權所享有的質權之間的碰撞。面對這一糾紛，法官所要解決的是如何適用法律，優先保護哪一個權利。適用《擔保法》第63條第1款的規定，[2]認定質押合同無效，其結果是保護李某對于股權的財產權；適用《公司法》第33條第3款[3]的規定，認定李某非為登記于公司登記機關的股東，不能對抗第三人，其結果是保護某銀行對于股權的質權。根據外觀主義原則，應當適用《公司法》的規定，優先保護某銀行的權利，李某作為實質股東雖然對于王某用于質押的股權享有財產權，其亦難以挑戰某銀行對于該項股權享有的質權之效力。

綜上，所謂外觀主義實際上是一項在特定場合權衡實際權利人與外部第三人之間利益沖突所應遵循的原則，[4]其要求對于外部人依據對于交易對方權利外觀之信賴而為之民事行為的效力予以認可，對于外部人因此取得的民事權利予以保護，實際權利人由此產生的損失，只能在內部關系中解決。

（對照《公司法司法解釋（三）》第26條，該條第1款規定，名義股東處分其名下股權，實際出資人請求認定處分行為無效的，應當參照《物權法》第106條的規定處理。[5]亦即只要第三人合理信賴名義股東的質押股權行為屬有權處分，且已經辦理了質權登記，則其依法取得的質權有效。該條第2款規定，名義股東處分股權造成的損失，實際出資人可以要求其賠償，亦即實際出資人不能對抗第三人，僅可以通過損害賠償向名義股東主張權利。第28條亦有類似規定。該兩條的規定是外觀主義原則的典型體現）

二、外觀主義原則不適用于內部關系

［案例二］李某與王某約定，由李某出資，王某作為名義股東記載于公司股東名冊并辦理公司登記機關的登記。后公司分紅，投資回報頗豐。王某拒絕將已分配利潤交付李某，并稱其為登記公示的股東，理應享有股東權益；王某主張，李某的出資款應為向王某的借款，其愿意償還。李某以王某為被告，請求認定其享有投資權益、王某應向其給付公司已分配利潤。

外觀主義原則要求，在權利表征和實際權利不一致的情形，為維護交易安全，應當對于外部人合理信賴權利表征所為的法律行為予以優先保護。因此，外觀主義原則的適用很可能導致實際權利人的損失。質言之，如無特殊情形，實際權利人的合法權益當然應受法律保護，僅在其與外部人的合法權益發生沖突之時，方有外觀主義適用的余地，而將實際權利人的合法權益置于遭受損失的風險之下。在案例二，爭議發生在實際權利人李某與名義股東王某之間，既無合法權益之沖突（王某關于其享有股權的主張乃非誠信使然，不屬合法權益之主張），更無外部人之權益須予權衡，因此，無有外觀主義原則適用之前提。王某以其登記在冊為理由主張其享有股東權，即主張適用外觀主義原則確認股權，在無有外部人介入糾紛的情況下，是缺乏根據的。此時，處理本案的事實依據是雙方關于名實股東的約定，如屬實，王某當然不能對抗李某的訴訟請求。

（對照《公司法司法解釋（三）》第25條第2款規定：“實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。”該條款明確排除了名義股東在與實際出資人因投資權益發生糾紛時以權利外觀對抗實際出資人的可能性。）

值得注意的是，在案例二，李某起訴主張的是取得投資權益（利潤分配），其在訴訟程序上以王某為原告。如果李某向公司主張確認其享有股東權，即要求所謂“隱名股東顯名化”，則訴訟請求的性質就完全不同了。根據《公司法》第33條第2款[6]的規定，李某與王某之間關于隱名投資的約定，不能對抗公司，公司依據股東名冊的記載，僅以王某為股東向其履行通知召開股東會、分配利潤等義務。因此，一般情況下，李某向公司主張其享有股東權是難以得到法律支持的。質言之，在案例二，李某根據其與王某之間的合同約定，要求王某交付公司分配的利潤，是一個純粹的民法糾紛，并無適用外觀主義原則這類商事規則的余地。如果李某向公司主張確認股權，其性質屬于公司法糾紛——屬商法糾紛之一種，則王某的股東名冊之記載、公司管理機關之登記，作為股權的權利表征就成為了李某實現其訴訟主張的障礙；李某作為實際出資人，要排除這個障礙，有兩種可能性，或者證明股東名冊記載與公司管理機關登記錯誤，或者通過法定程序，即參照《公司法》第72條的規定，經多數股東同意，取得股東資格。

（對照《公司法司法解釋（三）》第25條第3款的規定：“實際出資人未經公司其他股東過半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。”該條款表明，在實際出資人亦即隱名股東意圖取得股東身份而并非僅僅主張投資權益時，則其與公司、公司其他股東的關系屬于外部關系，受外觀主義原則規制。）

三、外觀主義原則不適用于非善意第三人

［案例三］某集體企業改制為公司，所有員工等額持股。因公司法對于股東人數的限制，由某甲（原工會主席）為名義股東，代表公司職工持股。公司改制后發展勢頭良好。公司總經理某乙（原集體企業廠長）與某甲訂立股權轉讓合同，由某乙受讓某甲名下的全部股權，并辦理了公司登記機關的股東變更登記。公司職工起訴請求認定股權轉讓行為無效。

外觀主義原則不能適用于內部關系，而只能適用于外部第三人，但并非所有外部第三人均可高舉外觀主義原則的旗幟主張權利。如果外部第三人從事交易時明知交易對手的有關權利外觀虛假，或者應當知道此種權利外觀虛假（缺乏合理信賴），則其不能主張適用外觀主義原則而優先于實際權利人得到保護。

在外觀主義語境，案例三的公司職工為實際權利人，某甲為名義權利人，某乙為轉讓行為的相對人（外部人）。若適用外觀主義原則，某乙作為外部人的權利應當優先于公司職工作為實際股東的權利得到保護。但是在本案，卻缺少了一個適用外觀主義原則的先決條件：外部人為善意，因為某乙作為原集體企業的廠長對于某甲與公司職工之間的名義持股關系應當是明知的。

在權利外觀和權利實質狀況不一致的情形，名義權利人對于其名下財產并無處分權利，無論是出售、抵押、質押或者是其他任何形式的處分。因此，在上述案例一、案例三，無論是王某將其名下的股份質押給銀行，或者是某甲將其名下的股份轉讓給某乙，其行為之實質均屬無權處分。或有意見認為，股權既然登記在名義股東名下，名義股東的處分就不能說是無權處分。[7]這一觀點的理由是，名義股東畢竟是記載于股東名冊、登記于公司登記機關的股東，其具備權利外觀，因此，名義股東就是股權的權利人，其對股權的處分不屬無權處分。筆者認為，此種觀點是將權利外觀絕對化了。無論是股東名冊的記載還是登記機關的登記，作為一種權利外觀，僅具權利推定效力而已，而權利外觀與實際權利狀況不一致的情形并不鮮見。實際上，在我們討論的無權處分的情形，處分行為人均具備權利人外觀。例如借用人對于借用物的占有、房產名義權利人的登記，等等。無權處分制度就是要解決這類具備權利外觀而無實質權利的行為人之處分所帶來的問題，因此，筆者認為，名義股東處分股權的行為當然是一種無權處分。

關于無權處分的效力問題，立法的態度曾經有重大的變遷。在《合同法》頒布施行之前，一般認為無權處分他人財產的行為均屬無效。《合同法》出臺對于無權處分行為的態度有了適度的寬容，其規定權利人對于無權處分的合同予以追認的，可以認定合同有效。[8]然而，《合同法》的這一規定也引起了一些爭議，即在權利人對于無權處分合同未予追認時，如何認定無權處分合同的效力？《物權法》的頒布從物權取得的角度確立了善意取得的法律制度，根據其規定，在無權處分的情形，只要受讓人受讓財產符合《物權法》第106條規定的幾項條件，受讓人可以取得相關財產的所有權。《物權法》的上述規定無疑對于我國民法制度的完善與進步具備十分重大的意義，但對于有關合同效力問題仍語焉不詳。筆者傾向于認為，在無權處分的情形，應當區分合同效力與物權變動的效力。關于合同效力，應當嚴格依照《合同法》第52條的規定予以確定，如無其它無效因素，不應僅因其屬于無權處分而認定為無效；而無權處分時的物權變動效力，則可根據《物權法》第106條的規定予以認定。股權作為一種財產性權利，其物權屬性與其他財產相比并無差別，因此，股權的無權處分問題應可參照以上善意取得之原則處理。

適用善意取得原則的首要前提是受讓人為善意，從另一個角度說，亦即受讓人合理信賴其交易對手有權處分交易標的。在案例三，公司總經理某乙明知某甲作為原工會主席，僅僅是一個名義持股人（名義股東），其并無權處分實質權利人公司職工的股權，但仍受讓某甲名下的股權，主觀為非善意，更無從說起“合理信賴”某甲有權轉讓股權，因此，公司職工關于股權轉讓行為（股權權屬的變動）無效的訴訟主張應予支持。

（對照《公司法司法解釋（三）》第26條，該條第1款規定，名義股東處分其名下股權，實際出資人請求認定處分行為無效的，應當參照《物權法》第106條的規定處理。《物權法》第106條規定的保護第三人取得權利的第一個條件就是，其受讓權利時，主觀心態為善意。據此，第三人如果明知處分人為無權處分，則不能以外觀主義原則對抗實際權利人關于處分行為無效的主張。）

四、外觀主義原則不適用于被冒名的名義權利人

［案例四］大學生劉某向甲公司求職，并根據要求向甲公司提交了身份證復印件等個人材料。甲公司利用劉某的材料，冒用其姓名作為出資人之一新設立了乙公司。后乙公司因債務糾紛被債權人起訴至法院，債權人同時起訴甲公司和劉某，以其作為乙公司的股東出資不足為由，請求其對于乙公司債務承擔補充賠償責任。劉某抗辯稱，其并非乙公司股東，無出資義務，不應承擔對乙公司債務的民事責任。

本案提出的問題是，在公司債權人追究股東欠資責任以賠償公司債務的時候，名義股東能否以其并非實際出資人提出抗辯。在此，應區分權利外觀形成的原因。

若實際出資人與名義股東約定而形成權利外觀，亦即名義股東同意以其名義向公司投資，則其知道或者應當知道作為股東應當承擔的義務，以及違反義務時可能承擔的后果。其雖然約定實際出資人承擔出資責任，但該約定既不能對抗公司，也不能對抗外部債權人。此外，在外觀主義理論，有一個所謂“與因原則”，即本人對于權利外觀的形成給與一定的原因力（即使沒有過錯），就應承擔因此產生的不利益法律后果。名義股東與實際出資人做名實股東的約定，其對于權利外觀形成亦給與了一定的原因力，參照與因原則，公司債權人以其名下股權出資不到位為由主張記載于股東名冊之股東承擔相應責任的，其不能以其僅系名義股東為理由抗辯。[9]

（對照《公司法司法解釋（三）》第27條規定：“公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。”該條規定明確了在出資不實的情況下，名義股東不能對抗公司債權人關于補充賠償的請求，這是外觀主義原則適用使然。當然，補資責任的真正責任人應當是約定履行出資義務的實際出資人，因此，名義股東在承擔責任之后，可以向實際出資人追償。）

在名義股東是被冒名登記的情形，如在案例五，權利外觀的形成并非名義股東與實際出資人之間約定形成，而是一個侵權行為的后果，記載于公司股東名冊的股東是被冒用姓名（名稱）的侵權行為的受害人，其對于權利外觀的形成既無過錯也未給與原因力，因此，此情形全無適用外觀主義原則的根據和基礎。

（對照《公司法司法解釋（三）》第29條的規定：“冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關登記的，冒名登記行為人應當承擔相應責任；公司、其他股東或者公司債權人以未履行出資義務為由，請求被冒名登記為股東的承擔補足出資責任或者對公司債務不能清償部分的賠償責任的，人民法院不予支持。”該條規定對于貫徹外觀主義原則的第27條的適用予以限制，明確了在公司登記機關登記的名義股東，如果是被冒名登記，則不應當承擔相關的補資責任或者賠償責任。）

五、外觀主義原則是否適用于非交易第三人

［案例五］李某與王某約定，由李某出資，王某作為名義股東記載于公司名冊并辦理公司登記機關的登記。后王某因債務糾紛被起訴，債權人某信用社勝訴，請求法院查封王某名下股權，并以處置股權所得清償其債務。就此，李某提出異議，主張其對于股權享有實質權利；其認為王某對于該項股權并不擁有財產權利，不應用以清償王某債務。

如上文所述，外觀主義原則的適用可能導致一個無過錯當事人的利益遭受損失，因此應當謹慎適用這一原則。根據外觀主義原則維護交易安全的宗旨，其適用范圍應局限于就相關標的從事交易的第三人。

在案例五，法官再次面臨法律適用選擇問題：適用《民法通則》第75條第2款，[10]即應支持李某提出的異議，解除對于王某名下、實質權利歸屬于李某之股權的查封；若依照外觀主義原則，即應適用《公司法》第33條第3款，認定李某不能對抗作為第三人的某信用社。關鍵在于，在本案是否有適用外觀主義原則的根據和理由。筆者的觀點為否：適用外觀主義原則的目的在于減少交易成本、維護交易安全，為此不得不將實際權利人的利益置于可能遭受風險的境地。換言之，適用外觀主義原則權衡第三人與實際權利人之間利益時，之所以向第三人傾斜，是為了追求維護交易安全這一價值目標，旨在從整體上促進經濟流轉、減少社會成本、增進社會財富，為此不得不犧牲某一個體的利益。本案某信用社并非針對王某名下之股權從事交易，僅僅因為其他債務糾紛而尋查王某的財產還債，法官處理本案并無維護交易成本之價值目標須予追求，若此，將實質權利屬于李某的財產用以清償王某的債務，實有悖于公平正義之基本原則。概言之，僅就特定股權主張清償債務而非就該股權從事交易的第三人，不能根據外觀主義原則尋求《公司法》第33條第3款的適用。[11]

《公司法司法解釋（三）》未有關于此項問題的規定。據了解，在草擬該司法解釋的時候，曾就此問題設計了條文，但因各方討論時意見分歧較大而未能形成傾向性意見，只能留待此后醞釀磨合，在實踐中尋求正確的路徑。 注釋: [1]本文強調的是商事審判的情境。在一般意義上外觀主義原則亦有僅涉及行為人和相對人的情形，如在適用真意保留制度的場合，行為人的意思與表示不一致，即行為人向相對人所作的外在的表示（意思外觀）沒有反映行為人內在的真實意思，相對人信賴其表示而作出行為。但此類情形在商事審判實務中并無造成濫用外觀主義原則的問題，因此，本文對此不予涉及。 [2]該條款規定：“本法所稱動產質押，是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。”根據該條規定，出質人用于出質的財產應當是其自己享有權利的財產。 [3]該條款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。” [4]對于法官而言，并非直接將之適用于案件的處理，而是遵循這一原則選擇應當適用的法律，如在案例一中《擔保法》與《公司法》的選擇。當然，在某些特殊的情形，如無適當法律規范可資依照，亦不能排除將之直接適用于案件處理的可能性。 [5]《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。” [6]該條款規定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。” [7]筆者在參加最高法院組織的有關公司法司法解釋專家征求意見會的時候，有多位公司法學者表達了這一觀點。 [8]《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。” [9]此時名義股東若主張其僅為名義股東不應承擔責任，公司債權人是否可參照《合同法》第403條第2款的規定（受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人）選擇名義股東或者實際出資人主張權利，這是一個值得討論的問題。 [10]該條款規定：“公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。” [11]關于《公司法》33條第3款中“第三人”的理解問題，有較大分歧，筆者在此所述關于其僅限于“交易第三人”的觀點屬個人一家之言，有堅定的贊成者，亦有不少反對者，可進一步商榷。