當(dāng)前，我國的司法改革正在如火如荼地進(jìn)行，不可否認(rèn)，改革中也遇到了不少困難和障礙。對(duì)此，有些同志較多地歸結(jié)為制度上、體制上的原因，我認(rèn)為文化上的原因也是一個(gè)很重要的方面。一個(gè)國家、一個(gè)民族傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，它們都有自己特定的文化。人們的思想觀念、思維方式、道德標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值取向、行為準(zhǔn)則乃至制度、制度等，都是根植于它的文化之中的。司法改革不應(yīng)當(dāng)忽視這個(gè)文化背景，否則，制度建設(shè)就成了“空中樓閣”。另一方面，對(duì)于不同國家、民族的文……

我國應(yīng)建立什么樣的訴訟模式

現(xiàn)在司法改革中一個(gè)最突出的是，我們的審判方式是要搞職權(quán)主義、還是要搞當(dāng)事人主義？大家知道，在大陸法系國家，法官在訴訟活動(dòng)中始終處于主導(dǎo)地位，他指揮整個(gè)庭審活動(dòng)的進(jìn)行。而在英美法系國家，法官卻在訴訟活動(dòng)中很消極，任由雙方律師互相攻擊與防御，當(dāng)事人始終起主導(dǎo)作用。在我國的審判方式中，法官的作用過于突出，而當(dāng)事人的作用太消極。現(xiàn)階段改革的重點(diǎn)就是要弱化法官的作用，突出當(dāng)事人的程序主體地位，使法官變得消極起來。但是，法官的作用弱化到什么地步？突出當(dāng)事人的地位要突出到什么程度？會(huì)不會(huì)改成英美法系的當(dāng)事人主義那種形式？有的認(rèn)為英美的訴訟模式好，追求程序公正，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)。也有的認(rèn)為我們的法官素質(zhì)太低，駕馭不了庭審，不能學(xué)英美的。我認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)英美法系國家的庭審方式，突出當(dāng)事人的訴訟主體地位，充分發(fā)揮當(dāng)事人參與訴訟的積極性，確保法官的中立。但不可能完全照搬英美那種完全當(dāng)事人主義的審判方式。其實(shí)，一國的審判方式與該國的文化背景有很大的關(guān)系。美國社會(huì)特別重視個(gè)人價(jià)值，突出個(gè)人的地位和作用。考慮個(gè)人利益和集體利益時(shí)，將個(gè)人利益放在首位。他們將個(gè)人的私生活范圍劃得特別大，別人不能過問，國家不能干預(yù)，也不能對(duì)他們自己的事情越俎代庖。一般認(rèn)為，打官司是為了維護(hù)個(gè)人的利益，在一定意義上可以說是他們自己的事情，所以調(diào)查取證、在法庭舉證、質(zhì)證、辯論等也都是他個(gè)人的事。法官不必“多事”，只能保持消極態(tài)度。而的文化則不同，比較注重大家、集體、全局、社會(huì)等，不太強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由、權(quán)利，每個(gè)人的私生活范圍也較小。例如，夫妻鬧矛盾，要找單位領(lǐng)導(dǎo)評(píng)理；家里有糾紛，要找族長或村長來調(diào)解，個(gè)人的事情愿意讓別人介入。最后糾紛訴到法院，法官得積極、主動(dòng)去參與，否則老百姓不答應(yīng)。他認(rèn)為只要我訴到法院，法官就得給我查清事實(shí)、明斷是非。經(jīng)常出現(xiàn)這種情況，當(dāng)事人質(zhì)問法官為什么判我敗訴，法官說你沒有盡到舉證責(zé)任，老百姓說，我沒有舉證，那要你干什么呢？因此說，如果不吸收、借鑒當(dāng)事人主義的合理因素，仍然抱著純職權(quán)主義的東西不放，當(dāng)事人的積極性發(fā)揮不出來，法官的中立地位樹立不起來，弊端太大。但完全照搬當(dāng)事人主義，法官一切“放任自流”，絕對(duì)消極，老百姓也接受不了。應(yīng)當(dāng)以我們現(xiàn)有的職權(quán)主義為基礎(chǔ)，盡可能地吸收英美法系國家當(dāng)事人主義的合理因素，形成符合我國國情的“雜交優(yōu)勢”。

違法取的證能否定罪

我國的證據(jù)制度和西方國家的證據(jù)制度有很大的不同。這在許多方面與文化上的差異密切相關(guān)。例如，曾轟動(dòng)全美乃至全世界的辛普森涉嫌殺人案，橄欖球明星辛普森的前妻及其對(duì)象被人殺害于家中，經(jīng)過偵查、審判，都認(rèn)為被害者是辛普森殺的，而且后來的民事案件也判決辛普森賠償被害者家屬一大筆錢，但刑事判決卻判他無罪釋放。這當(dāng)然有許多因素，其中取證手段不合法就是一個(gè)重要原因。本案是警察在沒有搜捕證的情況下，翻越辛普森家的大門進(jìn)入其家中的，取得了他家地上的血跡和一只帶血的手套等，盡管這些血跡和被害人的血跡相一致，手套也和殺人現(xiàn)場的另一只手套是一雙，但是法庭認(rèn)為警察取證手段不合法，這些證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，最終導(dǎo)致辛普森被無罪釋放。這種情況如果發(fā)生在我國，無罪釋放恐怕是不行，你說由于警察取證手段不合法而不能定罪，全社會(huì)都接受不了，人們一定要問，被害人究竟是不是他殺的吧？再比如美國的“米蘭達(dá)規(guī)則”，美國一個(gè)叫米蘭達(dá)的人強(qiáng)奸了一個(gè)18歲的女孩子，警察抓住他以后，經(jīng)過突審他招供了犯罪過程，法官判他有罪，米蘭達(dá)不服上訴到最高法院。最高法院因?yàn)榫煸谧カ@他時(shí)沒有向他交代沉默權(quán)和請求律師幫助的權(quán)利，而將其釋放。從此就形成了這個(gè)“米蘭達(dá)規(guī)則”，即警察對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)必須向他交代：你有沉默的權(quán)利，如果你選擇回答，你所說的每一句話可能用作對(duì)你不利的證據(jù)，你有權(quán)利要求律師在訊問時(shí)在場，如果你沒有錢請律師，將為你指定律師。如果警察不向其交待這些權(quán)利，犯罪嫌疑人的供述將被法庭當(dāng)做非法取證而被排斥，從而有可能因此導(dǎo)致犯罪嫌疑人雖然實(shí)施了犯罪行為，但不能定罪。像這種情況，在中國可能全社會(huì)都接受不了，老百姓會(huì)問，警察告知他沉默權(quán)，他就有罪；沒有告知，他就沒有罪了？

上述這些證據(jù)制度上的差異，實(shí)際上有很深刻的文化背景。美國是個(gè)崇尚個(gè)人主義的國家，特別強(qiáng)調(diào)所謂的個(gè)人人權(quán)，在個(gè)人利益與集體利益、社會(huì)利益之間，更多的是強(qiáng)調(diào)對(duì)于個(gè)人利益的保護(hù)。因此，他們國家刑事訴訟的主要目的就是實(shí)現(xiàn)自由，而不是社會(huì)的安全。換句話說，就是在刑事訴訟中突出保障個(gè)人的自由，千方百計(jì)保證無罪的人不受追究，而對(duì)于整個(gè)社會(huì)的秩序、安全等則看得不太重。因此，有合理懷疑或取證手段不合法就無罪釋放。這就是在美國人們能夠容忍形形色色的兇殺、強(qiáng)奸等暴力犯罪，而不能容忍警察對(duì)犯罪嫌疑人的“非禮”的理由。我國的文化傳統(tǒng)則與此相反，特別強(qiáng)調(diào)集體、大局、社會(huì)利益，主張集體利益優(yōu)先于個(gè)人利益。因此，我們國家刑事訴訟的目的，主要不是自由而是安全，是打擊敵人、打擊犯罪、保護(hù)人民、維護(hù)社會(huì)秩序，而不特別強(qiáng)調(diào)千方百計(jì)地保護(hù)犯罪嫌疑人個(gè)人的利益。中國老百姓考慮最多的是，你好不容易把殺人犯抓住了，怎么能隨隨便便就放了呢？放到社會(huì)上他又殺人怎么辦？他們強(qiáng)調(diào)不能冤枉一個(gè)好人，我們強(qiáng)調(diào)不能放縱一個(gè)壞人，各自的側(cè)重點(diǎn)不同，由此而形成的訴訟制度也就不同。需要注意的是，從人類文明的歷史來看，排除非法取證的效力，注意保護(hù)被告人的合法權(quán)益，是訴訟制度的標(biāo)志和方向，我們應(yīng)在全社會(huì)倡導(dǎo)這一點(diǎn)。

證人出庭率為什么這么低

在英美，特別重視證人證言。因?yàn)槲镒C和書證是死的，而證人是活的，證人是親眼看見的，其證言是最有力的證據(jù)。另外，美國人與人之間的關(guān)系比較疏遠(yuǎn)，不像中國這樣密切，證人出庭也不存在什么問題，而且美國對(duì)證人在法庭上實(shí)行交叉詢問制度，在律師的“百般刁難”和“凌厲攻勢”下，證人也很難在法庭上編一套能完全自圓其說的假東西。所以證人證言的可靠性比較大。而在我國，一個(gè)特別突出的問題是，證人出庭率很低，作證質(zhì)量也不高。，許多情況是法官到庭外收集證人證言，在法庭上將筆錄一念。我認(rèn)為，嚴(yán)格地講這不叫證人證言。所謂證人證言，必須是證人在法庭上用語言來表達(dá)自己所睹所見，并由雙方當(dāng)事人當(dāng)庭進(jìn)行質(zhì)證，這樣才能保證證言的真實(shí)可靠。因?yàn)樽C人證言相對(duì)于書證、物證來說，客觀性小，可變性大，證人在法庭之外隨便一說，你一記，誰知道那是不是真的？所以，證人必須親自到法庭上來作證，并接受當(dāng)事人的質(zhì)證，而且只有通過雙方當(dāng)事人質(zhì)證的證言才能作為定案的依據(jù)。如果法官將在庭外收集的所謂證人證言筆錄在法庭上宣讀，一方當(dāng)事人說“這不是事實(shí)”，怎么對(duì)質(zhì)？為什么我國的證人出庭率低呢？原因可能是多方面的，如我國沒有對(duì)證人完善的保護(hù)措施，證人怕前面作證，后面就有人報(bào)復(fù)。對(duì)證人作證付出的時(shí)間以及各種費(fèi)用等也沒有恰當(dāng)?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)償?shù)鹊取５牵@僅僅是問題的一個(gè)方面，另一方面還有個(gè)文化背景問題。我們國家傳統(tǒng)的生活居住方式是相對(duì)比較集中，而且很穩(wěn)定，許多人長期、一輩子、甚至祖祖輩輩生活在一個(gè)村、一個(gè)寨、一個(gè)工廠、一條街道，大家生活在熟人社會(huì)當(dāng)中，與此相適應(yīng)，我們的文化傳統(tǒng)就是重人情、重感情、重關(guān)系，以和為貴，不愿得罪人，特別強(qiáng)調(diào)“關(guān)系學(xué)”，“人熟是一寶”、“朋友多好辦事”，包括唱歌都唱“朋友多了路好走”，這就是中國的文化背景。因此，左鄰右舍發(fā)生糾紛形成訴訟，讓他出庭作證，說誰有理、誰沒理，他都不愿意。司法改革中有人提出，作證是公民的義務(wù)，他不出庭可以采取強(qiáng)制辦法，但實(shí)際效果并不理想。你把他拘到法庭上來，他一般都是一問三不知，以“沒看見”、“不知道”、“不清楚”等來回答，法官還很難有證據(jù)說他作偽證或拒不作證。對(duì)這類問題如何找到一個(gè)可行的解決辦法？除了建立各種必要的制度以外，如何改良這種文化“土壤”也需要我們進(jìn)行深入地。

刑訊逼供為什么禁而不止

強(qiáng)調(diào)文化背景并不是拒絕吸收借鑒外國的東西。刑訊逼供在西方是絕對(duì)禁止的，刑訊逼供得來的證據(jù)根本不能作為定案的依據(jù)，我國雖然明確規(guī)定禁止刑訊逼供，但在現(xiàn)實(shí)中刑訊逼供的情況卻不能完全禁止。我們不應(yīng)當(dāng)以文化背景不同為由，容忍刑訊逼供的存在。現(xiàn)在司法改革提出了這一，但究竟有什么辦法能夠杜絕這種現(xiàn)象呢？光靠不行，能否下決心堅(jiān)決否定刑訊逼供取得的證據(jù)的效力是個(gè)關(guān)鍵。我們面臨的突出問題是，一般地說禁止刑訊逼供人們都贊成，但一遇到具體案件，說這個(gè)證據(jù)是靠刑訊逼供得來的，不能作為定案的依據(jù)，因此定罪證據(jù)不足宣告被告人無罪吧，許多人又“舍不得”，總是說“還是實(shí)事求是吧”。現(xiàn)在為什么刑訊逼供禁而不止呢？原因就在于司法實(shí)踐中仍然在采用這樣的證據(jù)。如果刑訊逼供取得的證據(jù)一律不作為定案依據(jù)，誰還去刑訊逼供？這個(gè)問題就解決了。改革中不僅要考慮如何適應(yīng)本國的文化背景，而且還要特別注意發(fā)揮制度對(duì)落后文化的矯正作用。

真的“重實(shí)體、輕程序”嗎

我們強(qiáng)調(diào)程序公正，但也有的觀點(diǎn)認(rèn)為這太機(jī)械了，還是要強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正吧，程序公正畢竟是為實(shí)體公正服務(wù)的，而且我們國家的文化傳統(tǒng)本來就是重實(shí)體、輕程序。雖然，從訴訟制度史上看我國是“重實(shí)體、輕程序”，但如果籠統(tǒng)地說我國的文化傳統(tǒng)是“重實(shí)體、輕程序”我不贊同。眾所周知，我國是著名的禮儀之邦。什么叫禮儀？禮儀就是程序，從皇帝登基儀式到百姓的婚喪嫁娶，什么不講程序？我國老百姓在日常生活中是很重程序的，這方面的例子隨處可見。例如老公陪妻子去商場買衣服。轉(zhuǎn)了很長時(shí)間還沒買上，老公說你自己轉(zhuǎn)吧，我在門口等你，妻子轉(zhuǎn)了半天還沒買上，自己回家了，好幾天不理老公。怎么回事呢？買衣服是實(shí)體，陪著轉(zhuǎn)是程序，在這里妻子是“重程序、輕實(shí)體”。眾所周知，在訴訟活動(dòng)中也隨時(shí)可見當(dāng)事人、律師特別強(qiáng)調(diào)程序問題的情況。例如，有些案件還沒有判決，律師或者當(dāng)事人就找領(lǐng)導(dǎo)反映：“你們某某法官不公正，屁股坐歪了”。你問他：“案件還沒有判決，你怎么知道他不公正？”他說：“開庭時(shí)對(duì)方講多長時(shí)間他都不制止，我只講了幾分鐘，他就不讓講了”。他這是什么意思？這就是要求法官中立，追求訴訟地位的平等，追求程序公正。如果現(xiàn)在還籠統(tǒng)地說，我們的傳統(tǒng)文化是只強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正不重視程序公正，上述這些現(xiàn)象又如何解釋？所以，我們不能只看到問題的一面，而應(yīng)當(dāng)從多角度審視文化傳統(tǒng)。

司法不公的原因到底是什么

目前，老百姓最不滿意的問題之一就是司法不公正，但是，導(dǎo)致司法不公正最主要的原因究竟是什么？有人說是法官素質(zhì)低、地方保護(hù)主義嚴(yán)重等等。這些無疑都是導(dǎo)致司法不公的重要原因。但是，這沒有抓住中國的一個(gè)更重要的、更具“特色”的文化上的原因。中國傳統(tǒng)文化有許多好的東西，許多精華，但也有不好的一面，這要具體問題具體。法官素質(zhì)不高，在中國是一個(gè)不爭的事實(shí)，但是，假如將責(zé)質(zhì)低的法官全部調(diào)出法院，讓素質(zhì)高的法學(xué)教授、員充實(shí)到法院來，司法不公的問題能不能馬上解決？我看不一定。再說地方保護(hù)主義，現(xiàn)在是“地方保護(hù)主義是個(gè)筐，什么都往里面裝”，甚至把“人情案”、“關(guān)系案”也說成是地方保護(hù)主義。如果說地方保護(hù)主義是造成司法不公正的最主要的原因，那么雙方當(dāng)事人都是本地的，案件裁判不公、執(zhí)行不了又如何解釋？而司法實(shí)踐中除了傳統(tǒng)意義上的糾紛案件以外，民事案件、刑事案件、行政案件等絕大多數(shù)都是雙方當(dāng)事人是本地的案件。所以，完全歸于地方保護(hù)主義講不通。實(shí)際上導(dǎo)致司法不公正重要的是中國文化上的原因——“人緣”、“地緣”關(guān)系的。前面講到，中國的文化傳統(tǒng)是重感情、重人情、重關(guān)系。現(xiàn)在有一個(gè)非常普遍的現(xiàn)象，打官司都要找“關(guān)系”，尤其是民事案件、“經(jīng)濟(jì)案件”、執(zhí)行案件，這種“找”的量太大，特別是在基層法院。有的法官在當(dāng)?shù)毓ぷ鲙啄辍资辏踔烈惠呑樱車纬闪隋e(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，所以，好多案件都有人來找。老百姓有一句話叫“案子一進(jìn)門，雙方都托人”。在這種“人緣”、“地緣”關(guān)系的包圍下，如何實(shí)現(xiàn)司法公正，尤其是程序公正？程序公正最起碼要求法官中立，當(dāng)事人地位平等。這種“找”法官的做法本身就是極大的不公正，它嚴(yán)重地違反了訴訟公開原則、當(dāng)事人平等原則、法官中立原則，影響了庭審功能的發(fā)揮，使法官容易形成先入為主，也容易產(chǎn)生司法腐敗現(xiàn)象，大大地影響了法官的形象和人民法院的地位。而這個(gè)問題就是由中國傳統(tǒng)文化重朋友、重親情、重關(guān)系的特點(diǎn)導(dǎo)致的。當(dāng)然，這并不是說中國司法不公正的問題就永遠(yuǎn)解決不了了，但應(yīng)當(dāng)從多方面入手，逐步解決。如可以進(jìn)行廣泛的、長期的教育，可以提高法官的待遇和地位，使其“高高在上”、“萬事不求人”，最大限度地減少法官對(duì)周圍環(huán)境的依賴。可以建立法官的異地交流制度，使法官與周圍環(huán)境經(jīng)常處于陌生狀態(tài)，中國封建就有異地做官的制度。還應(yīng)當(dāng)建立比較嚴(yán)格的法官約束機(jī)制，對(duì)單方面接觸當(dāng)事人的行為予以限制和處理，對(duì)到處找“關(guān)系”找法官的予以曝光，等等。總之要多管齊下，綜合治理。

結(jié)語

我們探討司法改革中文化方面的困難和障礙，并不是說司法改革就無法進(jìn)行了。我們需要進(jìn)一步研究的是如何解決困難，克服障礙，在傳統(tǒng)文化的大背景下推進(jìn)司法改革。目前司法改革中遇到的困難和阻力，既有制度上的原因，更有文化方面的因素，其實(shí)尋根問底，制度、體制上的問題也是與文化息息相關(guān)的。當(dāng)然，各個(gè)國家的文化傳統(tǒng)，都是在變化的。隨著經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的不斷推進(jìn)，各國文化交流及其相互影響日益廣泛和深入。搞司法改革要從多角度審視我國的傳統(tǒng)文化和外來文化的影響，不能只強(qiáng)調(diào)其一，而忽視其二。改革過程中新的文化的引入和落后文化的改良是必然的，一些先進(jìn)司法理念的引進(jìn)，會(huì)對(duì)我們傳統(tǒng)的文化觀念、司法觀念等形成沖擊，促其變異，最終可能會(huì)形成“雜交優(yōu)勢”。司法改革是個(gè)系統(tǒng)工程，是個(gè)漸進(jìn)的過程，要腳踏實(shí)地，一步一步地推進(jìn)，不可能一下子就來個(gè)質(zhì)的飛躍，這需要全社會(huì)持久不懈地努力。