「關鍵詞」人權，勞動權，勞動權保護，法律全球化

勞動權，一般被認為是一種經濟權，是一項重要的基本人權。勞動權雖然是屬于經濟權下的子權利，但是由于其實現與否關系到人的基本生存，因此顯得格外重要 ——是人權法領域中少數單獨拿出來進行討論的人權范疇，也是在國際和國內立法的各個層面都予以優先保障的領域。我國現行的勞動法自1994年頒布以來，對于保護我國勞動者的合法權益，構建基本的勞動法律框架，增強全民對于勞動權的保護意識等都起到了十分重要的作用。此外我國還修訂了《中華人民共和國工會法》，并頒布了《中華人民共和國安全生產法》、《中華人民共和國職業病防治法》等涉及到勞動權保護的其他相關法律、法規和司法解釋，在國內立法上基本實現了保護勞動權的較為全面的法律體系。在現有的法律體系下，我國勞動者享有平等就業權和擇業權、獲得勞動報酬權、休息休假權、獲得勞動安全衛生權、職業技能培訓權、社會保險和福利權、提請勞動爭議處理權、組織工會和參與民主管理權等，這些權利構成了勞動權的基本內容。在國際層面上，我國于1997年10月簽署了《經濟、社會和文化權利國際公約》（以下簡稱《經社文權利公約》），并在2001年2月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過該公約；在1998年10月簽署了《公民權利和權利國際公約》；2002年6月29日又批準了《禁止和立即行動消除最惡劣形式的童工勞動公約》——在涉及勞動權的保護的公約中我國已經批準了23個國際公約（包括對舊中國政府批準的14個公約的承認），承擔了作為成員國在國際法上的義務。2001年我國正式成為世界貿易組織的成員，而世貿組織對于社會條款（social clause）的核心內容的強勢推進的趨勢以及國際勞工組織倡導的核心勞動標準，也必然要對我國的勞動權保護的立法產生一定的影響。

以上可以看出，我國無論在國內還是在國際層面上，對勞動權的法律保護都已取得了相當的成績。但是，應當承認，現有的勞動法律對勞動權的保護還有許多亟待改進的地方，還存在與國際公約不符合的地方，這不僅僅體現在立法技術上要完善，法律執行上要嚴格，更需要勞動法立法意識上的革新。

一、勞動權的概念的提出

論及勞動權的保護，首先有必要界定勞動權的概念。有學者認為，勞動權就是工作權（這里的前提是比較寬泛的就業的定義，我國在這方面還存在相應的問題，在下文有一定論述），包括了就業前、工作中和失業后的權利集合：諸如自由勞動的權利（勞動或者不勞動的自由，排除了強迫勞動的可能）、就業機會和勞動報酬平等的權利、工作中的安全保護和休息休假（包括對婦女、未成年工等特殊群體的保護），集體談判和罷工權以及失業救濟和再就業培訓等。也有學者對勞動權進行了比較系統的分類，認為勞動權是指任何具有勞動能力且愿意工作的人都有獲得有保障的工作的權利[1]（P43），這種勞動權又可從廣義、狹義兩個方面理解。狹義上的勞動權，是指勞動者獲得和選擇工作崗位的權利，與工作權、就業權同義，具體包括職業獲得權、平等就業權和擇業權；廣義上的勞動權，是指勞動者依據法律、法規和勞動合同所獲得的一切權利，包括工作權、報酬權、休息權、職業安全權、職業培訓權、社會保障權、結社權、集體協商的權利、民主管理權、勞動爭議權等。也有學者認為勞動權是一種與勞動相關的利益、資格、自由和能力。廣義上的勞動權是指一切與勞動有關的由憲法和勞動法所宣告的權利，即勞動權利；狹義上僅指獲得和選擇工作的權利，有時也包括獲得勞動報酬的權利[2]（P168），是一種包含人身權、財產權和政治參與的權利。[2]（P169） 國際勞工組織也在1998年提出了核心勞動標準（core labor standard），進一步列舉式地界定了勞動權的內涵，即結社自由和集體談判的權利；消除一切形式的強迫勞動；禁止使用童工；消除歧視，作為保障勞動權的底線。以上可以看出勞動權的概念在目前的界是不清晰的。筆者認為首先應當界定勞動權的層次：勞動權既可以是在國際法意義上的基本人權，是以國家為規制對象的人的權利，也可以是一國國內法律制度中具體的法律權利，主要是以用人單位和勞動者（國外一般稱為雇主和雇員）為法律規制的主體。在前者意義上的勞動權利，有些西方學者認為勞動權不應當解釋為個人權利，而是國家向個人提供自由進入勞動力市場的責任。[3]（P505） 一般體現為國家將國際法義務內化為國內法，尤其是確立為憲法性權利，主要調整國家和公民之間的權利義務關系。而后者主要通過勞動法律，具體地規定勞動者權利的保護，體現了國家對勞動法律關系的規制，體現了對意思自治的勞動合同的強制性的國家評價，以維護實質正義、削弱市場失靈的負面影響。但是二者實際上都可以認為是法律上的權利，即都具有可訴性，可以通過司法的途徑實現最后的救濟——前者主要訴諸于憲法法院或超國家性的區域法院（比如歐盟法院），往往通過憲法性判例并且借助立法權來修正國內立法的缺陷，間接實現權利救濟；后者主要是訴諸于特別法院或法庭（大多數國家都設有專門的勞動法院或勞動法庭），以一國的司法權的行使直接體現對勞動權的救濟。但是以上僅僅是學理上的解釋，現實中只有在國內法層次上的勞動權的法律保護才具有普遍性。對于國內法層次上的勞動權，筆者認為應當依據勞動權的具體內涵進行界定。對此可以從兩個層次上進行把握：一是權利可以通過個人實現的，其權利保護主要基于個人權利實現的，為個人勞動權（或個體勞動權）；二是權利的實現方式需要經過集體協商，在國家主要是通過工會等勞動者自治組織來實現的勞動權利，為集體勞動權。個體勞動權主要包括：平等就業和選擇職業的權利、獲得勞動報酬的權利、獲得休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利等；集體勞動權主要包括：結社權、集體談判權、罷工權、參與權等。從以上的劃分不難看出，集體勞動權一般是實現個人勞動權的手段，也包括了勞動者作為整體的政治權利和經濟權利；而個體勞動權是勞動權保護的具體的實現目標，側重于對勞動者微觀的考察。無論是何種意義上的勞動權，勞動法關注的是如何設計具體的法律制度，使其可以在法律的框架內受到保護。

但是從法律制度而言，僅就其形式而言，一般要求其不僅僅有主要義務規則，同時還需要三種次要規則使它的不確定性予以消除。這三種次要規則分別是：承認規則、授權規則和審判規則。其中審判規則要求授權個人或機關，就一定情況下某一規則是否已被違反，以及應處以何種制裁，作出權威性的決定。（P169） 這其實從某種意義上而言，是指法律對權利的保護需要司法化。因此，作為我國直接保護勞動權的勞動法律制度，從形式上也應當具備上述特征，即提供可司法的勞動權利的保護機制。因此筆者將主要就我國現行的勞動法與《經社文權利公約》中的勞動權保護進行比較，同時著重就勞動權保護的法律制度設計進行一定的論述。

二、《經社文權利公約》中有關勞動權的規定以及與我國勞動法的比較

作為《經社文權利公約》前身的《世界人權宣言》，就已經在第二次世界大戰經驗的同時推出了保護工作權（勞動權）的相關規定，比如第23條規定了工作權原則、結社自由原則、公正報酬原則和同酬原則；第24條規定了工作時間有合理限制和定期給薪休假的權利等。后來由于全盤推行這種人權保護標準不符合當時的政治條件，為數眾多的中國家不可能接受這種人權保護方案，所以不得不發展衍生出了兩個人權公約，即《公民權利和政治權利國際公約》和《經社文權利公約》以達到逐步實現的目的（當時的一般理解認為《經社文權利公約》由于受限于一國的具體國情，是一種發展性權利；締約國不必立即承諾實現，而是采取必要的行為，逐步實現。這樣就可以保證對政治權利的共識。這種認識后來被批判為對公約的曲解，但是確實反映了當時的國際形勢，是一種國家間妥協的結果），而其中又以后者對工作權的規范更為充分，集中體現在該公約的第6、7、8和10條當中。（P303）由于我國在2001年正式由全國人大批準，因此該公約對我國正式生效。根據國際法的一般原則，我國對該公約也提出了保留，主要是排除了公約第8條中（甲）項條款的適用，對于公民自由組織工會和參與自己選擇的工會的權利進行了限制（另外是對特別行政區對公約適用的除外規定和對當局的批準文件不予認可的聲明。由于不是實體性條款，本文不予過多關注）：“中華人民共和國政府對《經社文權利公約》第8條第1款（甲）項，將依據《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國工會法》和《中華人民共和國勞動法》等法律的有關規定辦理。”那么現行的勞動法律與公約的距離在哪里？一般學術界認為，我國勞動法在與《經社文權利公約》的一致性方面，在個體勞動權的保護上是比較全面的，主要的問題在于集體勞動權的保護。有學者分析指出，產生這種區別的原因之一在于從權利的屬性上，集體勞動權是一種公權，即其更多是體現為公法上的保護，因此必然要和一國的社會政治條件有密切的聯系，在立法上必然要體現政府的政策取向；而個體勞動權本質上是一種私權，在法律的保護上比較易于實現。（以上可以參見周長征博士在《全球化與中國勞動法制問題》中對于全球化對中國勞動法的影響的分析，他認為集體勞動權從權利屬性上是硬法， 受到各國的政治干預較多，不易全球化；個體勞動權卻屬于軟法，易于全球化。本文中這些學者的觀點其實只是將權利屬性分為公私法，實際上對于勞動權的實現的分析具有類似性。南京大學出版社，2003年）但是，這是從實然的角度對現象的解釋，不代表一種應然的法律制度。在勞動者權利的保護上，集體勞動權和個體勞動權都是很重要的，在法律制度上不僅僅是賦權，而更應當設計一定的法律制度（包括權利、義務、責任等主要法的要素）予以保證實現。

（一）個體勞動權

對于個體勞動權的規定，《經社文權利公約》主要是在第6條、第7條和第10條中予以闡述的。依據公約第6條：“一、本公約締約各國承認工作權，包括人人應有機會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權利，并將采取適當步驟來保障這一權利。二、本公約締約各國為充分實現這一權利而采取的步驟應包括技術的和職業的指導和訓練，以及在保障個人基本政治和經濟自由的條件下達到穩定的經濟、社會和文化的發展和充分的生產就業的計劃、政策和技術。”一般認為這一條款是一個總綱性的條款。我國憲法也明確規定公民享有勞動的權利，筆者認為其內涵應當從兩個方面來把握：即從勞動者個人的角度，這種工作權是權利，勞動主體可以拋棄，從而不承認強迫勞動的形式，國家必須對強迫勞動予以禁止；從國家角度考察，不應當認為國家必須保障人人就業，因為從實證的角度是不可能的—— 在市場經濟的國家中，國家的義務主要在于“尊重、保護和實現”（P514），即通過立法和執法，而不是直接控制勞動力市場運行的方式來達到目的。同時值得注意的是，這種權利在公約中不僅僅是公民權利，而且是一種經濟權利，應當也對國外的勞動者在本國的勞動予以必要的保障。（但實際上目前關于移民勞動的公約尚沒有被大多數國家通過，而且與一國整個的經濟政策有關，因此尚不構成我國勞動法的重點問題。但是隨著勞動力市場的開放，這種法律上的關注也是必要的）但是依據我國的實踐，都需要將國際法上的義務轉化為國內法，才能真正地得到實現。《中華人民共和國勞動法》第3條已經有上述條款的類似規定，但是一般而言多數學者仍認為這種自由的工作選擇權受到諸如戶籍制度、社會保險制度的制約而有待發展，因為社會上廣泛存在各種現實的歧視，諸如性別歧視、城鄉歧視、年齡歧視、健康歧視等。（這里筆者強調的是存在歧視的情形，即在沒有特殊要求或者勞動者提供的勞動沒有本質差別時，雇用方認定的劃定不同的界限而造成對某些群體權利的侵犯）依據現有的勞動法律，我國目前的勞動法律關系主體中的勞動者限于具有勞動能力的我國公民、外國人和無國籍人——主要是基于勞動能力來定義的；雖然可以將一些特殊群體以特別法的形式加以規范（比如公務員，比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員、現役軍人等），但是在現行的某些勞動法規中對于農民工的特殊規定，是對《經社文權利公約》和勞動法主旨的背離。這種現象與以前我國的計劃經濟體制是一致的，體現了一種基于地域而強行擬制的身份差別；但是在改革開放的今天，存在大量勞動力向城市的轉移，而且這是一個不可逆轉的過程，因此原來的城鄉區別對待的法律考量就變得不符合實際。雖然在地方實踐當中，比如北京、上海、深圳等大城市已經通過地方性法規規章或者政策性文件消除了以上的身份歧視，但是不具有全局性，而且在立法上并沒有為勞動法所明確認可。因此筆者認為在勞動法中應當剔除像“農民工”（或者以“打工仔”、“打工妹”命名的特殊群體）這種人為的等級安排，并明確這一基本原則，而將城鄉以勞動合同為基礎的勞動法律關系統一起來。其次，對于女性勞動權的歧視，普遍的是在就業階段：每年的高校畢業生就業中，女生（同等學力）普遍面臨用人單位的歧視，有些單位公然標明不錄用女生，而這些單位的工作并不是我國法定的基于保護女性而禁止其從事的職業。（雖然我國國務院在1988年已經頒布了《女職工勞動保護規定》，其中第三條：“凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。”但是由于司法實踐缺乏對這一條款的明確界定，許多在錄用時表明“只招男生”并不認為是對該法律的違反而不被糾正，使得該法律規定流于形式）這種“侵權行為”由于其特殊性（比如這種“侵權”的表現形式是否為法律所認可，受到侵權的主體可能不特定，使得一般的民事訴訟程序不能展開）在現有的法律框架下不能得到救濟，使得權利的保護在法律上不能充分實現。相反，這些權利似乎不被認為是個體權利，而被泛化為一種法律原則。同時即使對于可訴的勞動權爭議，我國現有的訴訟法律體制也并沒有體現對勞動者保護的傾斜，比如已經有國外學者指出現有的舉證責任制度明顯不利于勞動者利益的維護：沒有雇主的舉證責任設計，為其以條件變更為借口隨意地解雇雇員留下了法律規制的空白；而雇員由于要承擔近乎苛刻的舉證責任，使得雇員受到雇主侵權時難于實現權利的保護。[6]（P103） 而僅僅是以司法解釋的形式對某些特殊情形——“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”（參見我國《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》，2001年3月22日最高人民法院審判委員會第 1165次會議通過，2001年4月16日公布，自2001年4月30日起施行）似乎是不夠的。由于舉證責任在程序上對于勞動者權利的保護至關重要，應當在相關的法律中予以明確規定。因為我們所關注的不僅僅是憲法意義上的權利，更是細化為實體法上的可以由法院進行司法評價的法律權利，因此如何提供更為有效的法律救濟途徑（包括訴訟制度的完善）就成為我國勞動立法的一大核心問題。（筆者認為由于勞動法的特殊性，可以在勞動法中對訴訟中是相關特別設定予以規定。這種混合的特別立法實際上在許多部門法中是存在的，比如《消費者權益保護法》、《產品質量法》等）

公約第7條主要是對工作報酬、工作條件以及休息休假的具體標準，其原文如下：“本公約締約各國承認人人有權享受公正和良好的工作條件，特別要保證：（甲）最低限度給予所有工人以下列報酬：（1）公平的工資和同值工作同酬而沒有任何歧視，特別是保證婦女享受不差于男子所享受的工作條件，并享受同工同酬；（2）保證他們自己和他們的家庭得有符合本公約規定的過得去的生活；（乙）安全和衛生的工作條件；（丙）人人在其行業中有適當的提級的同等機會，除資歷和能力的考慮外，不受其他考慮的限制；（丁）休息、閑暇和工作時間的合理限制，定期給薪休假以及公共假日報酬。”我國對上述公約規定在勞動立法上的規定基本上是比較完善的，惟一可能存在可訴性問題的是關于（丙）條款。可以說這個條款可能被認為深入到企業內部管理而受到某些學者的質疑；其實筆者認為法律只是提供了權利保護的范圍，至于勞動主體訴權行使與否，取決于其個人的選擇；至少在法律構架上應當提供權利的救濟可能性，而使得該項權利是可司法的。

第10條中關于勞動權的規定主要體現在如下條款：“二、對母親，在產前和產后的合理期間，應給以特別保護。在此期間，對有工作的母親應給以給薪休假或有適當保障福利金的休假。三、……兒童和少年應予保護免受和社會的剝削。雇傭他們做對他們的道德或健康有害或對生命有危險的工作或做足以妨害他們正常發育的工作，依法應受懲罰。各國亦應規定限定的年齡，凡雇傭這個年齡以下的童工，應予禁止和依法應受懲罰。”一般認為，以上的條約規定在我國得到了比較徹底的貫徹。但是也有學者注意到我國現有勞動法由于涵蓋范圍的有限性，并沒有納入勞動（包括農業勞動和農村的雇傭勞動），所以在社會監控體系中存在缺失。這就涉及到前文筆者提到的勞動法中界定勞動關系的范圍擴大與否的。如果將以上范圍作較為寬泛的解釋，可以說我國在童工問題上還有許多有待改進的方面。（我國勞動法學界一直對于特殊行業的未成年勞動者（主要是文藝、、特種工藝等行業）的法律規定多有批評，認為不應當突破勞動者最低年齡16歲的規定，特別是相關審批程序和、健康等配套制度不完善，希望立法上予以體現。一個值得注意的現象是，對于未成年乞丐，在大城市呈現增長的勢頭，相關表明乞丐已經呈現職業化和層級管理的勢頭。當未成年人受到了當然的強迫“勞動”，可能涉及到違法強迫勞動和禁用童工的原則。由于這一現象牽連諸多的法律關系，比如成年人的犯罪問題，未成年人父母違反義務教育法的問題，以及我國尚缺乏成熟的對這些未成年人的救濟保護體系等問題。但筆者認為可以從勞動法的角度予以一定的思考）對于女工的生育保護問題，我國已經建立了專門的生育社會保險機制和產假制度（參見國務院1988年《女職工勞動保護規定》、原勞動部1994年《企業女職工生育保險試行辦法》），并且對違法行為規定了罰責。作為公約的主要條款和勞動權的重要，筆者認為在立法層次上應當提高，即將以上兩方面在新的勞動法律、法規中予以體現。

（2）集體勞動權

關于集體勞動權的論述主要體現在公約第8條，同時該條款也是最為敏感的部分，涉及到我國聲明對（甲）款保留的部分。這種保留主要是基于我國憲法所確認的我國現在的國家結構，而且諸如我國的工會法、社團登記管理辦法等相關法律法規也與該條款存在較大的出入。但是已經有學者意識到對該條款的保留對于勞動權利保護所構成的制約作用。對比我國現有的勞動法律，與公約的主要距離在于其中的結社自由權的法律限制和罷工權在國內立法上的明確保障的欠缺。依據公約第8條的規定：“一、本公約締約各國承擔保證：（甲）人人有權組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經濟和社會利益；這個權利只受有關工會的規章的限制。對這一權利的行使，不得加以除法律所規定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工會有權建立全國性的協會或聯合會，有權組織或參加國際工會組織；（丙）工會有權自由地進行工作，不受除法律所規定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利。”從上講，一般都承認勞動權的有效維護在于集體協商的力量，尤其是對雇主的聯合行動的可能；雖然我國也規定了工會是集體協商的勞方代表者，在集體合同中是相對于雇方的代表，但是由于工會的體制存在一些問題，使得這種角色扮演得十分勉強，有待改進和完善。我國不允許多元工會的存在，現行的體制是以全國總工會為最高代表的一個工會體系，應當說這種集中統一的體制在相當長的時期中發揮了很大的作用，但是在勞動關系已經發生了巨大變化的當代，這種體制面臨許多挑戰，應當加以關注。比如由于企業改制過程中存在大量下崗職工和原有用人單位的利益沖突，在法律沒有明確提供相應的溝通機制的情況下，大量的“非法”集會和結社是現實存在的。這從一個側面突出了現有立法與社會經濟情況之間的不適應：一方面原有的工會由于肩負太多的利益沖突而不能真正完全地擔負工人的代表作用；另一方面社會中產生出一種對代表自己利益的“新工會”的需求，卻不能被現有的法律制度所允許——這種堵塞社會協調的狀況只能以諸如“靜坐”、“游行示威”（未經我國有關公安部門批準）等非法的無序狀態出現。同時我國勞動法所規定的由工會代表為集體協商的機制設計也在實際中失去了原有的意義：大量的集體合同并沒有經過集體協商的過程，更沒有工會在其中發揮真實的作用；大多數的雇員利益的維護純粹建立在締約一方的雇員自身的博弈能力，而不是依靠工會（不考慮缺少工會建制的情況）。隨著勞動力日益的市場化，社會及經濟也日益要求有一定市場化選擇的雇員集團的利益代表——我國工會體制也就面臨及時改革的現實。從雇員方面而言，保障其自由結社是根本的解決方案，而我國可以通過一定的法律規定對此進行必要的規制，例如對工會設立的審批和工會法的相關修改來達成。

另外就是關于罷工權。雖然在公約的批準中并沒有對其進行保留，但是這項權利也沒有及時地轉化為國內法中的權利得以明確的保障，并且在實踐上一直都是一個比較敏感的內容。罷工權在我國的立法實踐中曾經出現過重大的變化。1954年第一部憲法中并沒有罷工權的相關規定，但是在1975年憲法中第28 條明確列舉了罷工權是公民的基本權利，該權利在1978年的憲法中第45條予以了延續；在1980年第五屆全國人民代表大會第三次會議上雖然對該條進行了修訂，但是僅僅是取消了“大鳴、大放、大字報”等言論自由的形式，仍然保留了罷工權的規定；直到1982年的憲法中，這項權利才在憲法中消失。但是有學者指出，依據我國現行憲法，并沒有明確否認罷工權，只是沒有像原來的憲法明確賦予公民這項權利。理解憲法性權利時，應當承認沒有禁止就沒有剝奪，只是法律所提供的保障可能不直接。因此許多學者也認為，罷工權依然是受到憲法保護的。同時依據我國政府對該公約的承諾義務來看，其效力應當被國內法所認可。但是由于在立法上沒有明確將罷工權賦予勞動者，因此其權利的行使實際上受到了限制甚至是禁止。比如我國1993年頒布的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》中就明確禁止任何可能激化矛盾處理的行為。由于立法上對于罷工權的內涵和行使方式沒有具體的界定，使得該項權利的行使受到諸多非法律因素的限制，并且沒有法律救濟的直接途徑。而實踐中罷工行為往往被認為是激化社會矛盾的主要表現形式，使得其根本不可能取得官方的合法性認可，因此在司法實踐中罷工權在我國的行使是鮮有被法律真正保護的。社會上大量存在的“非法”靜坐、游行示威等現象正是人們在法律制度之外行使罷工權的最直接的表現形式。另一方面值得注意的是，新近的勞動立法中有了關注罷工權的跡象，比如2001年修正的《中華人民共和國工會法》第27條規定：“企業、事業單位發生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業、事業單位或者有關方面協商，反映職工的意見和要求并提出解決意見。對于職工的合理要求，企業、事業單位應當予以解決。工會協助企業、事業單位做好工作，盡快恢復生產、工作秩序。”其中“停工、怠工”莫不是罷工的明顯手段。因此筆者相信罷工權在勞動立法中會有更大的突破。歷史的經驗表明，罷工是勞動者維護自身勞動權、對抗雇方的最有效的途徑。在勞動法修改的過程中有必要在總綱中明確這一權利；當然對罷工行為應進行必要的規制，但這一規制，并不是勞動法所應當關注和能夠解決的，可以在其他的法律部門中比如憲法、游行集會條例等中進行具體規定。

三、勞動權保護的國際趨勢

以上是我們對我國現有的勞動法與《經社文權利公約》之間關于勞動權保護問題的比較研究。事實上，勞動權保護問題不僅僅在《經社文權利公約》中得到體現，在今天國際層面上關于勞動權保護的討論也已經如火如荼，這一問題的探討不僅僅限于政府間組織，更在非政府間組織中得到更加深入的探討和實踐。對這一現象的認識有利于我們把握勞動權保護的發展趨勢，對我國的勞動立法的完善也多有裨益。

自《經社文權利公約》頒布以來的四十多年間，勞動權保護已經有了更加深遠的發展。在國際法制的框架中，對勞動權的保護是多元的，不僅僅是經社文一個公約在起作用，而是包括了諸如《工人基本社會權利聯合憲章》（the Community Charter of the Fundamental Social Rights of Workers）、國際勞工組織的八項核心公約等多個公約或公約性質的文件共同推動著勞動權保護的發展。尤其是國際勞工組織在這方面不懈的努力，其中當然也包括了一些爭議：包括WTO中的社會條款是否有歐美強加大國價值的問題，以及是否符合發展家發展的需要。這里無可置疑地會包含大量的經濟利益和政治利益的較量；但是從權利的法律保護上講，也是有利于勞動者狀況的保障的。（有學者認為社會條款的提出主要是由于勞動力成本在各國的差異所導致的競爭，這種差異往往是通過降低工資和勞動條件達到的，就構成了對他國的社會傾銷（social dump）。因此為了防止這種社會傾銷，有必要在貿易協定中加入社會條款，在國際社會保證最低限度的勞動標準。可參見Krzyszt of Drzewicki ，the Right to wok and the Rights in Work ，Economic，Social and Cultural Rights in Work ，Economic ，Social and Cultural Rights， edited by Asbjorn Edie， Catarina Krause Rosas. Martinus Nijhoff Publishers，2001，p226）與此同時在區域性政府與非政府組織中，勞動權保護也是令人十分矚目的問題：比如美、加、墨三國在簽訂北美自由貿易協定時所引發的“藍綠保護主義”之爭（P224），以及歐盟對勞動權保護所做的區域性努力——在《世界人權宣言》的基礎上有進一步發展的《歐洲人權宣言》和《歐洲社會憲章》的頒布，以及通過一系列指令在歐盟范圍內達成的統一的勞動權保護的法律環境，甚至對于部分勞動權爭議案已經在歐洲法院可以審理，從而較完整地實現了勞動權保護的司法化——相比而言，歐盟的勞動法律建制是各國際組織在這方面努力的最佳典范。[7]（P263） 同時在現實中已經出現了蓬勃發展的民間力量，借助于跨國公司等的超國家力量，推行勞動權保護的標準——其中最有代表性的就是由美國“經濟優先領域鑒定代理委員會”（the Council on Economic Priorities Accreditation Agency）推行的社會責任標準（也稱生產守則）即SA8000認證標準，其主要內容依然是以《經社文權利公約》和國際勞工組織的相關公約確定的基本勞動權，通過經濟的無國界威懾潛在地著各國的勞動權保護的實踐。

面對以上洶涌而來的勞動權保護的國際壓力，以及我國社會對勞動權保護的需要，已經有學者意識到勞動法像其他法律部門一樣，也存在全球化的問題 （以上對于勞動法全球化的論述可以參見Brian Bercusson ， Globalization Labor Law： Transnational Private Regulation and Countervailing Actors in European Labour Law， Global Law Without a State，Gunther Teubner（Ed），Aldershot； Brookfield ，USA：Dartmouth，c1997），至少歐盟的實踐已經使其有跡可循。同時十分有趣的是，學者發現這些超國家的勞動立法并不是空穴來風，而恰恰是國家立法的升華。超國家勞動立法的發展又帶來了民間勞動權保護機制的發展，比如歐盟內社會對話（social dialogue）和相關的民間超國家工會組織（歐洲建筑和伐木工人聯合European Federation of Building and Wood Workers，簡稱EFBWW和歐洲腦力勞動者聯合European Metal workers‘Federation ，簡稱EMF的產生和發展。（Brain Bercusson 在探討1989年歐洲《工人基本社會權利聯合憲章》時，認為就像歐盟勞動法一樣，其產生與其說是自發自生的獨立的形成過程，不如說是受到高度發達的技術化的國內勞動立法制度的深刻影響的結果。詳細論述請參見上注②，P137，P173）我國學者雖然對于法律的全球化問題早有關注，但是具體到勞動法領域的論述還僅僅是開始。例如有學者指出勞動法的全球化問題應當有所不同，由于勞動法本身兼具公法和私法的性質，其中的公法領域由于涉及一國的內政，很難被全球化；因此全球化的范圍只限于勞動法中的私法領域；同時勞動法的全球化應當注意本土化的發展，要考慮到法律作為一種文化制度所天生具有的地域性差別。（周長征博士在其《全球化與中國勞動法制問題研究》中對此進行了論述（南京大學出版社，2003）。無獨有偶，其實西方人權學者也意識到亞洲地區的特殊性，包括人權的社會屬性上與西方強調個體人權的不同，并且作了經驗的社會調查和研究。因此不建議在亞洲推行所謂的西方人權模式。可以參見Anthoney Woodwiss， Globalisation，Human rights and Labour Law in Pacific Asia ，Cambridge University Press 1998.我國學者對于勞動法全球化的論述還可以參見常凱《世界經濟一體化與中國的勞動立法》，姜俊祿《投資全球化和裁員法律——檢討中國經濟性裁員政策》，周升濤、李雅云《世界經濟全球化、一體化與中國勞動法》，以上均為1998年北京大學“勞動法與社會保障”國際研討會論文；或參見劉文華主編《WTO與中國勞動法律制度的沖突與規避》，中國城市出版社2001年1月第1版。此外，其他文章還可以參見周長征《全球化與中國勞動法制問題研究》中的綜述部分的介紹。北京大學學報（社會版）2004年）應該講，法律的全球化研究對于考察勞動法的全球化也是具有許多指導意義的，因此應當予以借鑒。我國學者在這方面的觀點各有不同，比較有代表性的比如沈宗靈先生認為法律全球化是一種不切實際的幻想，因為這種認識完全忽略了政治多極化的發展趨勢，而作為法律，從其性質上而言不同于經濟，而是國家主權的體現。也有不同的觀點認為法律的全球化是經濟全球化的直接體現，這種給予經濟現實的法律現象是“不以人的意志為轉移的客觀趨勢”[9]（P1）。實際上，學者對于法律全球化本身的定義還存在爭議，法律全球化、世界法、法律的國際化等等經常作為同義語出現在學者的辯論中。筆者認為，法律的全球化是不同于法律的國際化以及世界化的概念的，一般而言作為20世紀80年代以來的新的法律現象，法律的全球化是對這種現象的描述。正如有些西方學者論述的，正在融合過程中的全球化法律（不是國際化）是這樣一種法律秩序：其內設的權利是不能以一國國內法律制度的標準來衡量的，它是一種經驗意義上的法律，只能用全球社會（world society）本身加以解釋；它是一種自發自生的演進過程，植根于這樣的一種理解：即意義上的全球化過程，不再是基于國家間的政治因素的影響，因為政治已經碎片化（fragmented），取而代之的是其他社會因素；法律的全球化不意味著一體化，它不反對差異的存在，它是不同于國家法發展的另一套系統；同時它不是國際法的另一種演進思路。[10]這種認識當然還有待進一步研究，但是對于勞動法全球化的研究還是有相當的借鑒意義的。這種全球化現象，伴隨著跨國公司等經濟實體的發展，已經對勞動法的發展提出了挑戰：比如由于全球市場的建立已經使得局限于一國領域內的集體勞動權的行使變得效力大減；國際間工會運動由于其所代表的勞動者利益存在根本沖突而使得合作十分困難；個體勞動權的保護基于各國的勞動法限制而無法滿足世界范圍內流動勞動力的要求等等。以上都需要勞動法的進一步的研究。

綜上所述，全球化、區域化、國家以及民間的勞動權保護的機制正在呈現多緯度的互動影響。結合我國的實際，勞動法的修改應當應時之需，臻于更加完善。雖然法律制度從來都依靠整個法律體系的功能，但是作為部門法依然是可以有所作為的。筆者期待著借勞動法修改之機，我國可以建立一個更加有效的勞動權保護的法律制度。

「注釋」

[1]賈俊玲：勞動法學[M].北京：中央廣播電視大學出版社，2003.

[2]馮彥君：勞動權略論[J].社會科學戰線，2003，（1）。

[3]〔瑞典〕格德門德爾·阿爾佛德松，〔挪威〕阿斯布佐恩·艾德。努力實現的共同標準[A].世界人權宣言[M].中國人權研究會翻譯。成都：四川人民出版社，2000.

[4]沈宗靈。現代西[M].北京：北京大學出版社，1992.

[5]劉海年：《經濟、社會和文化權利國際公約》研究[A]，中國挪威經社文權利國際公約研討論文集[C]，北京：中國法制出版社，2000.

[6]PITMANB.POTTER： the Chinese Legal System Globalization and Local Legal Culture[M].Routledge Curzon Taylor Francis Group ，2001.

[7]焦興鎧：論歐洲聯盟勞工及勞資關系法制的建構[J].政大法學評論：第65期。臺北，國立政治大學法律學出版社，1979.

[8]沈宗靈：評“法律全球化”理論[N]，人民日報，1999-12-11（6）。

[9]周永坤：法理學——全球化視野[M].北京：法律出版社，2000年。

[10]GUNTHER TEUBNER.Global Bukovina，Global Law Without a State[M]，Gunther Teubner（Ed），Alderhot ；Brook field ，USA：Dartmouth，c1997.