"強制力"是指壓制或強迫的力量。尤其在近，這種觀念已經成為闡釋基本特征的主導意識。但是，自本世紀50年代末開始，西各種在推進各自觀點的同時卻不約而同地對"強制力"觀念予以弱化（有時甚至是消解），其主要表現(xiàn)形式是：承認在某些境遇中法律的實施有賴于"強制力"作為后盾，但取消"強制力"在法律概念理論中的基本特征的地位。換言之，它們主張，"強制力"的運用不是法律存在和法律實施的本質特征。這種弱化，明示著西方法律概念乃至法律制度的概念變化更新的機制，標志著西方法理學諸多觀念的本體論層面上的變革。筆者以為，為探究西方法理學的演變并為深化我國法理學的，對這種弱化予以關注具有重要意義。

一

"強制力"一詞與"制裁"的概念密切相關，可以認為，"制裁"就是"強制力"的具體實現(xiàn)。在法理學思想的早期，人們習慣于從被粗糙理解的法律義務和控制權力的視角觀察、法律現(xiàn)象，這樣，對法律義務和控制權力的實現(xiàn)的期待，使人們寄希望于"制裁"，也因此，人們深信沒有"強制力"的法律便是無源之水無本之木。而在本世紀50年代末以前的西方法理學思想的發(fā)展中，無論是推崇應然價值的法學觀念還是充滿實證精神的法學觀念，都曾大致地重復過類似的思維方式。"人們普遍認為，制裁、強制和武力在法律中起著重要甚至必要的作用，理解這些現(xiàn)象是恰當?shù)乩斫夥珊头芍贫鹊幕厩疤帷?[1]中世紀神學法倡導者阿奎那（St.T.Aquinas）主張：

"法律有兩個基本的特點：第一個是指導人類行動的規(guī)則的特點；第二個是強制力量的特點。"[2]近代英國分析法學鼓吹者奧斯丁（J.Austin）斷言：法律是一種命令，而"命令、義務和制裁是不可分割的相互聯(lián)系的術語，換言之，每個術語都像其他術語一樣具有同樣的含義。"[3]他還以為：并非任何一種命令都是法律，只有普遍的命令，即強制某個人或某些人必須為某種行為或不為某種行為的命令，才具有法律的性質。[4]較為重要的是，隨著近代分析法學的法律命令說的日漸擴大，在后來的各種法理學理論中，"強制力"的觀念大致成為分析法律本質特征的基本出發(fā)點。

現(xiàn)代意大利新康德主義法學家韋基奧（G.Vecchio）指出：強制力與法律是兩個在邏輯上具有必然聯(lián)系的概念，"哪里沒有強制，哪里就沒有法律"。[5]美國法學派法學家龐德（R.Pound）認為："法律包含強力。調整和安排必須最終地依靠強力，縱使它們之所以有可能，除了對一種反社會的殘余必須加以強制，主要是由于所有的人都有服從的習慣。其實，服從的習慣在不小的程度上是依靠聰明人意識到如果他們堅持作為反社會的殘余，那么強力就會適用于他們。"[6]美國法學家帕特森（E.Patterson）同樣認為："任何法律在一定意義上都具有某種法律制裁形式"，而且"制裁是任何法體、任何法律規(guī)定的必要特征。"[7] 當然，正像法理學的其他觀念一樣，"強制力"的觀念就在本世紀50年代末以前也曾遇到過人們的質疑。人們發(fā)現(xiàn)，在所有法律制度中都存在著某些不具有直接制裁規(guī)定的非強制性規(guī)范，如規(guī)定個人及法人享有權利、授予國家機構的管理權力的規(guī)范。對于這些規(guī)范顯然無需附設制裁條款。但是，這種質疑的意識并未占據(jù)主導地位，因為，在那些影響廣泛的主流法理學理論看來，用稍加調整的"強制力"觀念便可化解這種質疑。美籍純粹法學法學家凱爾森（H.Kelsen）強調指出："那些本身并未規(guī)定強制行為（從而并不命令但卻允許創(chuàng)設規(guī)范或者明確允許一定行為）的規(guī)范是從屬規(guī)范，這些規(guī)范性只有同那些的確規(guī)定強制行為的規(guī)范相聯(lián)系才會具有效力。"[8]丹麥現(xiàn)實主義法學家羅斯（A·Ross）也強調指出："事實上，如果認為所有法律規(guī)則都必須以強制為制裁，那么強制就不可能是法律概念的必要部分。但在另一方面，法和強制之間存在著必然聯(lián)系……因為在任何意義上說，不以制裁為基礎的制度就不會是法律制度。"就整體而言，強制是法律制度的"一個必要的不可分割的部分"。[9]瑞典現(xiàn)實主義法學家奧利維克羅納（K.Olivecrona）更是認為：強制與法律無關或是只居次要地位這樣一種觀念，"不論怎樣，都是一種致命的錯覺，武力的使用得以減少到程度的一個重要因素正是法律所支配的力量勢不可當，任何可能和它作對的人都會難以與之抗衡。"[10]

二

法律依賴"強制力"的觀念具有四個理論支撐點。其一是人性惡論；其二是統(tǒng)治者權力至上說；其三是立法意志說；其四是功利主義。 在本世紀50年代末以前，將人性惡作為法律得以產生的基本前提是西方法學思潮的重要特征。人們以為，人類本身便是罪惡的化身，其本性中根植著黑暗與危險的力量，即使承認人類具有某些良知的意念，也必須看到其內在的貪欲以及腐化的傾向時常使良知的意念所剩無幾。所以，為使人類社會不致徹底毀滅，就必須用法律對人性予以強制性的控制。早期基督教思想家奧古斯丁（St.Augustine）聲稱，人類來世以后，其本性已被原罪完全敗壞了，以前那種愛的秩序已經讓位給色欲、貪婪和權欲，這樣，理性不得不設計出政府、法律以懲罰遏制人的腐敗。從人性惡的角度反觀法律強制力的必要性的思維觀念，在近代英國家霍布斯（T.Hobbes）那里發(fā)展到了極致。他從心理學出發(fā)，認為人類自然而然地便具有貪婪的心理基礎，于是在自然狀況中人對人像狼一樣處在戰(zhàn)爭之中，因此"沒有有形的力量使人們畏服、并以刑法之威約束他們履行信約和遵守……自然法時，這種戰(zhàn)爭狀況便是人類自然激情的必然結果"。[11]正是在霍布斯的理論之后，人們開始普遍接受人性惡論作為法律強制力觀念的心理學基礎。在現(xiàn)代，龐德較為典型地表達了這種論說，他認為：對人類內在本性的約束，過去和現(xiàn)在都是通過社會控制即通過對個人所施加的壓力來實現(xiàn)的，法律就是一種社會控制，其"目的在于迫使個人盡守本份，支持文明社會并制止個人違反社會秩序。"[12]

像人性惡論一樣，對法律依賴統(tǒng)治者權力的強調，是本世紀50年代末以前西方法學思考的又一特征。人們時常認為，法律是以統(tǒng)治者的權力為基礎的，法律的力量主要在于統(tǒng)治階層的權力。在一般社會中，統(tǒng)治者可以制定法律并實施法律，完全是由于統(tǒng)治者具有主權或權力。反之，如果法律失去了效力或實效，也正是因為統(tǒng)治者失卻了至上的主權或權力。這樣，在法律背后具有權力進而具有強制力的支撐是順理成章的事情。阿奎那認為，法律是由任何負有管理社會之責的人予以公布的；在此基礎上，他承認強制的力量屬于"代表社會的負懲罰之責的官吏"。[13]而在16世紀，隨著主權的、獨立的、民族的國家的崛起，法國家學布丹（J.Bodin）首先將統(tǒng)治者權力的思想系統(tǒng)化，并將其和國家主權概念緊密聯(lián)系在一起。在他看來，統(tǒng)治者的最高權力是不受任何限制的權力，不同于在特定時間內所授予的有限的權力；最高權力不受法律的約束，因為主權者是法律的來源；統(tǒng)治者的權力的特點就在于不經他人同意便可為公民制定法律。布丹的主權理論經由霍布斯加以發(fā)揮，伴隨奧斯丁的法理學的詳盡分析，最終成為近代法律"強制力"觀念的政治學基礎。而17世紀古典自然法學派思想家洛克（J.Locke）亦類似地認為："……誰能對另一個人制定法律就必須是在他之上。"[14]在現(xiàn)代，即使是極為強調法律純粹性的凱爾森，也部分地接受了這一政治學基礎。他在批評奧斯丁法律命令說并主張國家權能依賴法律規(guī)范的同時，也承認法律規(guī)則在某一方面是權力所創(chuàng)立的規(guī)范，用以規(guī)范個人的行為，而制裁由法律秩序所規(guī)定，用以促成立法者所希望的個人行為；并據(jù)此以為"法律是規(guī)定制裁的一般規(guī)范"。[15] 法律是由人制定的，因此它必然體現(xiàn)了人的尤其是制定者的愿望或意志，這種立法（包括法官創(chuàng)立判例）意志說（輔之以統(tǒng)治者權力至上說），在本世紀50年代末以前的西方法理學中亦是一種頗為流行的理論觀點。顯然，如果接受這樣一種觀點，并承認在現(xiàn)實社會中，人們的愿望會出現(xiàn)彼此矛盾的情況，而且并非所有人都會自覺或自愿或習慣地遵從法律制定者的意愿，那么，就自然會導致主張用強制力來確保法律的遵守與實施的思維觀念。近代德國哲學家康德（I.Kant）也宣稱立法權屬于公眾的聯(lián)合意志，在任何情況下對立法意志是不能抗拒的；忍受立法權的濫用是人民的義務，因為體現(xiàn)立法者意志的立法是一切法律的淵源。正是以此為出發(fā)點，他認為國家制定的法律才具有現(xiàn)實的強制性。[16]立法意志說在奧斯丁的法律命令說中得到了較為詳盡的闡發(fā)。奧斯丁認為，法律是一種命令，這種命令表達的是命令者要求他人為一定行為或不為一定行為的愿望，而愿望和意志在命令者那里是一致的。他確信，如果被命令的人未能滿足命令者的愿望，就會出現(xiàn)對被命令者的不利狀態(tài)即制裁。[17]可以看到，隨著18世紀西方立法運動的展開，立法意志說便逐漸成為了法律"強制力"觀念的立基法學礎。

法律具有或應當具有"強制力"的觀念，意味著法律要對那些不服從法律的人予以強制約束。這必然會引出一個層次較深的：法律如此強制的社會目的是什么？在本世紀50年代末以前，西方法理學思考都大致地自覺或不自覺地接受了功利主義的基本信念。作為對社會進行整體思考的倫理學的"目的論"或"效果論"，功利主義以為，行為或實踐的正確與錯誤僅僅取決于其對受其影響的全體人們的普遍福利所產生的結果；所謂行為在道德上的對錯，是就該行為所產生的總體善或惡而言的，它與行為本身是無關的。與此相適應，功利主義主張權利和義務的概念從屬于最大利益的概念或由最大利益所決定。而功利主義的基本信念與法律應當強調"秩序"價值的意識默契配合，從而使手段性的法律制裁在目的性的法律價值之下得以獲得法律基本特征的地位。阿奎那便說："社會的利益大于個人的利益，并且更為神圣。所以，對于某一個個人的傷害有時是可以容忍的，如果這種傷害是有利于社會福利的話……"[18]他將某社會福利和社會秩序聯(lián)系起來，并以此作為法律的目的，進而闡明法律強制力量的必要性。龐德則指出：作為社會控制形式之一的法律控制，其最終目的就是盡可能地以最小損失滿足最大多數(shù)人的需要。[19]而在社會利益中，和平與秩序是法律承認的第一個利益。[20]所以法律包含著強制力。在近現(xiàn)代，由于邊沁（J.Banthem）的政治倫理學說和社會法學派的理論影響逐步擴大，社會倫理學意義的功利主義便成為法律"強制力"觀念的倫理學基礎。（此外，作為對個人心理結構的一種假說，早期的功利主義認為，人類的本性就是趨利避害。于是，在某些法律理論尤其是近代法律實證主義的理論看來，為誘發(fā)個人對法律的服從，"制裁"無疑是對個人施加痛苦的必要的威脅手段。而這種較為粗糙的心理假說，顯然是對"人性惡"論的輔助與配合）。

三

雖然"強制力"的觀念在西方法理學中長期占據(jù)著支柱性的位置，但在理論上，這種觀念畢竟未能對復雜紛然的法律現(xiàn)象作出令人信服的詮釋說明。在大多數(shù)當代西方法理學家看來，這一觀念不能圓滿地解釋法律、法律作用、法律活動和法律適用范圍的多樣性和復雜性，它具有牽強附會的人為因素，實際上，它是對法律某些現(xiàn)象（甚至病態(tài)現(xiàn)象）的過度關注與夸大的結果。于是，在本世紀50年代末60年代初，法律"強制力"的觀念終于遭到了法學家的全方位的嚴厲發(fā)難，其主導地位終于飄浮動搖。而這一影響深遠的全方位發(fā)難肇始于英國新分析法學家哈特（H.Hart）和美國新自然法學家富勒（L.Fuller）。 在法律的內容上，哈特指出：并非所有法律都命令人們去做或不做某事。將授予個人立遺囑、訂契約或結婚的權利的法律和賦予官員權力如審判權或立法權的法律，歸類于以制裁為后盾的命令式的法律，顯然是錯誤的。就立遺囑的法律而言，人們可以"遵守"也可以不"遵守"。如果未遵守，遺囑將不是一個"有效的"法律文件。但是，盡管如此，"未遵守"的行為也不會因此而招致制裁。就有關授權立法的法律來說，由于立法是在創(chuàng)立法律權利義務中行使"有作用的"或有效的法律權力，如不遵守該法律的條件，實施的行為就會無效并成為無用的行為，但不會因此受到制裁。[21]

像哈特一樣，富勒也認為在現(xiàn)代法律中，有些規(guī)則根本沒有使用武力或以武力相威脅的機會，人們沒有理由將這些規(guī)則視為非法律。[22]在法律的作用上，哈特聲稱，授予個人權利的規(guī)則和婚姻有效契約有效的規(guī)則，是以授權個人創(chuàng)立權利義務的方式來為人們提供實現(xiàn)其愿望的便利。而在法律的活動上，哈特相信，行使立法權制定權威性法規(guī)并發(fā)布權威性命令的人，是以完全不同于履行義務或服從強制性控制的目的行為方式來運用權力的。如果我們簡單地從法律義務承擔者的觀點看待法律，將法律的其他方面放在義務的條件的地位上，那么，我們便會把至少和義務一樣對社會有價值的要素看成是某些從屬性的東西。而如果想要理解授予個人權利和授予官員權力這一類的法律，就必須從行使權利或權力的那些人的角度去看待它們，[23]而在法律的適用范圍上，哈特認為，即使是設定義務的法律，它也不僅僅是適用于一般人們，在現(xiàn)代社會法律中它同樣適用于制定法律的人，而想象制定法律的人因為恐懼制裁而遵守自己制定的法律是令人費解的。因此，哈特和富勒均指出，法律"強制力"的觀念實質上是以刑法為基本模式并將其加以泛化而得出的錯誤觀念。富勒更是認為，法律有時要做的事情和法律定義本身一定是兩回事，這就如同現(xiàn)代科學有時要用計量測定裝置，人們不能因此便以為科學的定義一定要包含計量測定裝置的使用一樣。[24] 在主張法律具有"強制力"的理論中，有一種觀點即凱爾森的觀點是頗為奇特的。與一般法律觀點不同，凱爾森不僅將禁止某種行為的規(guī)則（如刑法規(guī)則），而且將允許某種行為的規(guī)則或授權規(guī)則均視為一種特殊規(guī)則的假設前提或"條件從句"，這種特殊規(guī)則不是指導一般公民，而是指導官員并且命令官員如果某些條件被滿足則適用某些制裁。根據(jù)這一看法，禁止謀殺的法律是不存在的，存在的只有指導官員在某些情況下對那些謀殺者適用制裁的法律。正是在這個意義上，"法律是規(guī)定制裁的基本規(guī)范。"[25]與這種觀點相類似，美國法學家霍姆斯（O.Holmes）以為理解法律的準確角度就是"壞人"的角度，因為"壞人"只關心法院將會作出什么樣的制裁性的判決，而離開法院的行為和制裁便無法把握法律的實質。哈特認為，這些觀點不僅抹煞了授權一類規(guī)則的對一般人們的指導作用，而且否定了禁止性規(guī)則對一般人們的指導作用。這正如將所有比賽規(guī)則作為指令裁判如何裁判的規(guī)則的"條件從句"一樣，否定了前者對一般比賽者的指導意義。而且，"作為社會控制工具的法律的主要作用并不見于個人爭訟或起訴，而是見于對法院以外的生活的各種方式的控制、指引和計劃"。[26] 在本世紀60年代，哈特和富勒分別成為崇尚實證精神和崇尚應然理想的法學流派的代表人物。正如他們各自的某些理論對后來的實證主義法學和自然法理論產生了重要影響一樣，其對法律"強制力"觀念的批判，在當代西方法理學界獲得了較為普遍的認可。雖然在具體細節(jié)上法理學家還有某些不同的甚至矛盾的意見，但是，在否定法律的概念與"強制力"有邏輯上的必然聯(lián)系這一主要問題上，他們并無二致。在西方社會法律制度的部門及內容日益多樣化的情況下，這種否定在他們看來更是理論和實踐上的必然結果。美國綜合法學派法學家博登海默（E.Bodenheimer）指出：如果因為政府強制力的運用越來越少而宣稱法律在社會中已經不復存在，那么，這顯然是對法律作用多樣性的一種誤解。如果必須將主要依賴強制力作為實施法律的手段，那么這只能表明法律制度機能失靈而不是肯定其效力與實效。"既然我們不能根據(jù)一個社會制度的病態(tài)表現(xiàn)來給其下定義，那么我們就不應將強制的使用視為法律的本質"。[27]奧籍法學家溫伯格（O.Weinberger）認為，以威嚇力為基礎的強制不是法律的本質要素。將制裁視為法律唯一的刺激力是對法律的極大誤解，法律的主要作用是指引和協(xié)調，其主要手段不是強制而是促進。[28]美國法學家諾內特（P.Nonet）和塞爾茲尼克（P.Selznick）亦認為："社會科學的態(tài)度是把法律經驗看作可變的和場合性的。當人們在一定的意義上刻劃法律的特性或者認為法律具有不變的屬性時，就違反了這一原則。在法理學的那些論戰(zhàn)中，背離這種變化原則是一種常見的傾向；在法律與強制……的關系被當作是法律現(xiàn)象的一個定義性的因素時，就是如此。"[29]

四

可以發(fā)現(xiàn)，在擯棄"強制力"（尤其是國家強制力）是法律的基本特征這一觀念的過程中，西方學者提出的某些理論發(fā)揮了頗為重要的支持作用。 首先，"內在觀點"的理論的提出，使人們確信法律強制說忽視了社會中某一部分人的存在，這部分人對社會以及法律采取了積極的合作態(tài)度，他們完全不同于霍姆斯所說的持有不良心理的壞人，正是在這部分人的主觀合作態(tài)度之中，法律才展現(xiàn)了其存在的意義。從法理學角度最初系統(tǒng)闡述"內在觀點"理論的是哈特。在他看來，"內在觀點"是指人們積極主動接受規(guī)則作為指引，并以規(guī)則作為評價他人行為的基礎或標準的主觀態(tài)度。哈特承認，在社會中的確存在拒絕接受規(guī)則并且當判斷違反規(guī)則會遭到制裁時才關心（或被迫接受）規(guī)則的人，這類人可以稱為一種持有"外在觀點"的人。但是，社會中作為官員、法律工作者或者個人的大多數(shù)人，則主要是以人們熟悉的方式根據(jù)規(guī)則處理生活，他們不斷用規(guī)則作為社會生活方式的指導，用規(guī)則作為主張、要求、認可、批評或懲罰的基礎。他們持有的是"內在觀點"。"任何渴望適當處理復雜現(xiàn)實的法律理論面對的困難之一便是牢記兩類人的觀點的存在，而不是超越現(xiàn)實來界定其中之一"。[30]在哈特之后，西方法學家一般接受了"內在觀點"的理論，承認持有這種觀點的人的客觀存在并承認這類人在社會中通常占據(jù)大多數(shù)。顯然，這一理論暗含著對"人性惡"說的批判，如果這一理論可以成立，那么，從觀念上將法律整體意義上的強制和大多數(shù)具有積極主動合作態(tài)度的人的存在加以整合便會出現(xiàn)較難克服的邏輯困難，同時，得出"強制力"不是法律的基本特征的結論也將是較易理解的。 其次，"社會合意"（Societal consensus）的理論的提出與發(fā)展，使西方法理學家逐漸更多地從"同意"或"自愿"而非"被迫"或"制裁"的角度去看待法律現(xiàn)象。社會合意理論認為，社會中的所有成員，不論其在社會中的相對地位如何，都會受到相同文化結構和歷史淵源的影響，都會為實現(xiàn)最終價值觀念如平等、自由而形成較為一致的意見，從而為社會承擔共同的義務。正是因為如此，一個社會的穩(wěn)定在于該社會成員必須對基本價值觀念具有普遍的贊同。基本這種理論，西方多數(shù)學者以為，西方社會的相對穩(wěn)定應當歸功于或依賴于社會成員之間相當程度的"意見一致性"。當然，對于如何形成"合意"的問題會有不同的看法，如批判法學便認為"合意"的形成正在于與權力密切聯(lián)系的"意識形態(tài)"的潛在力量。但是，即使是批判法學的某些法學家如亨特（A.Hunt）也承認，社會的穩(wěn)定因素不僅僅緣于法律有時所能憑借的國家的強制力量。所以，當代西方法理學家一般相信，人們遵守法律主要并非由于他們被迫如此，而是由于他們同意至少是默許法律的實施與運行，反之，法律制度能夠發(fā)揮其功能也正主要在于這種同意，而非強制力的威脅與恐嚇。在"社會合意"理論基礎上形成的對法律"強制力"觀念的否定意識，并非要剔除法律程序中有時存在的強制制裁，而是將重點從強制的服從轉向自發(fā)的同意，[31]進而否定"強制力"在法律概念中的基本特征的地位。 第三，"權威"理論的深化與闡揚，在另一方面使當代西方法理學家將注意力逐步轉向法律得以存在的正當性基礎，并使他們逐步在法律的本體論要素的闡述中用"權威"的概念來替換"強制"的概念。德國社會學家韋伯（M.Weber）雖然主張法律必定是一種強制性的社會秩序，但是，在另一方面又詳細論說了"權威"的要義與建立方式。在韋伯看來，研究"權威"時，人們不能忽視從上而下的命令是被作為一種"正當?shù)?形式而被接受這一事實的意義。所以，"權威"的要義在于：對命令的服從，仿佛是被統(tǒng)治者已經出于自身的理由將命令內容當成自己行動的格言。換言之，被統(tǒng)治者對其服從的"權威"的積極贊成，便是"權威"的一個基本特點。韋伯認為，"權威"的建立方式可以大致地分為"魅力型的"、"傳統(tǒng)型的"和"法律型的"。盡管這三種建立方式各有不同，但是，它們都基于對"權威"本身"正當性"的信任，而如果沒有這種傳播廣泛的信任，"權威"的運作便會停止并代之以混亂的無政府狀態(tài)。正是在韋伯的"權威"理論之后，西方學者開始從社會政治角度系統(tǒng)地研究"權威"現(xiàn)象。"人們普遍同意，權威不能僅以武力或武力的威嚇為基礎，它依賴于影響、接受等等"。[32]與此相適應，法理學也積極地思考法律與"權威"的關系。由于接受了經過詳細闡發(fā)的"權威"理論，當代西方法理學家一般相信，在遵守法律的背后，不僅有良心、習慣、威懾的作用，而且有要支持某種"權威"的信念的作用。"權威理論可以說明對法律經驗的詳盡闡述，可以說明在這種經驗中強制、合意和其他與法律相關的現(xiàn)象的可變地位"。[33]在法律中，物化的"強制力"的力量是重要的，但是、信仰或理性的力量則是更重要的。在發(fā)達的法律制度里，就公民的義務基礎而論，"權威"超越于強制力，它受理性的制約并服從公眾的輿論。因此，"在關于法律的討論里，關鍵的一詞是權威而不是強制"。[34]而且，在說明法律的本質時，必須使用"權威"的概念，這一概念不僅在確定服從法律的義務時而且在理解法律義務本身時都具有重要的意義，因為，"法律要求正當?shù)臋嗤瞧浔举|特征"。[35]"法律制度的核心觀念是權威觀念"。[36] 此外，法律"強制力"觀念的弱化，在較為宏觀的背景中有賴于政治學及倫理學里各種學說對社會功利主義的廣泛批判，其中，尤以美國哲學家羅爾斯（J. Rawls）、諾齊克（R. Nozick）和英國哲學家菲尼斯（J.Finnis）的學說的批判最為重要。羅爾斯以為，功利主義堅持為社會較大的利益可以犧牲較小的利益的觀點，是允許一部分人嚴重侵犯另一部分人的平等和自由。但是，每個人都具有基于正義的不可侵犯性，即使為了更大的社會利益，個人的平等自由的權利也不能因此而加以侵犯，"正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當?shù)模怀姓J許多人享受的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數(shù)人的犧牲。所以，在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權利決不受制于政治的交易或社會利益的權衡"。[37]在諾齊克看來，功利主義是一個當下切斷時間的倫理原則，它將分配現(xiàn)狀當作一個歷史切片使之與歷史過程相分離，僅關注當下的結果，目的、趨勢和接受者，而不關注歷史過程中的緣由和給予者。于是，功利主義實際上只從整體上思考問題，而不考慮具體分配份額的問題。但是，這與人們的一般正義觀是相矛盾的，因為它忽視了誰該得多少的問題，而該得多少的問題必須參照歷史的來源和過程以及給予者的權利，不能僅注意現(xiàn)狀和結果。這樣，信奉功利主義就會不斷地干涉?zhèn)€人生活，侵犯個人權利。菲尼斯則認為，功利主義的"善的最大化"觀念是無法令人信服的。因為，各種各樣的客觀的善是不能進行比較的，不能依靠同一尺度衡量誰優(yōu)準次。人們無法議論知識作為美學享受的善，其數(shù)量是多少。責成最大化它們是無意義的，正如同"試圖將此頁尺寸的數(shù)量、此頁碼（第六頁）的數(shù)量和此書總體的數(shù)量結合起來"一樣是無意義的。[38]正是因為善是無法比較的，所以，不能以善的最大化為理由去犧牲另一種價值。上述三人對功利主義的批判無疑意味著強調法律的其他價值，如平等、自由、公正等等。而在當代西方社會權利觀念日漸膨脹的氛圍中，這些批判在法理學家那里自然容易獲得青睞與贊揚。"在當代西方社會中，秩序、正義和個人自由這三個價值都是不可缺少的，……對于僅僅依賴對一切危及社會安定的行為進行暴力鎮(zhèn)壓來維持秩序的法律制度，我們是不滿意的"。[39]在當代西方法理學家的眼睛中，平等、個人自由等價值在法律上便應當體現(xiàn)為"保護性的"、"促進性的"權利規(guī)范內容，而與"秩序"價值密切聯(lián)系的法律"強制力"的觀念，便應當消融于與其他價值相聯(lián)系的法律"可接受性"的觀念中。

五

法律"強制力"觀念的弱化，在當代西方法理學中意味著一場本體論的變革。因為，它首先反映了當代西方法律概念理論的基本模式的重構，其次反映了當代西方法理學的話語中心的轉換，第三反映了當代西方法理學視域的更新。 就法律概念理論的基本模式而言，可以看出，在本世紀50年代末以前，盡管西方法律概念理論各有不同，如"法律是社會管理機關公布的對于有關共公幸福的事項的安排"（阿奎那語）；"法律是主權者的命令"（奧斯丁語）；"法律是法院判決的預言"（霍姆斯語），但是，其基本模式則在于：法律注定是一種自上而下的權力意志統(tǒng)治設計。在這種基本模式中，為使法律及法律制度具有存在的真實性和實施的可能性，"強制力"自然占據(jù)著邏輯性質的前提地位。對于自身行為受法律約束控制的大多數(shù)人來說，遵守或服從法律基本上不是因為出于同意，而是因為法律制定者所掌握的法律制裁力量的震懾。進入本世紀60年代以后，隨著"強制力"觀念的弱化，上述模式便逐漸被另一種基本模式所取代。后一種模式是：法律實際上是自下而上的同意性質的接受設計。在這種"接受式"的模式中，法律及法律制度的存在與實施的基礎前提顯然在于"可接受性"，"強制力"則退居于輔助性的次要地位，它僅僅是作為偶爾制裁而呈現(xiàn)于法律及法律制度運行的整體圖畫之中。大多數(shù)人遵守法律主要是因為主觀上的同意與接受，而不是因為法律制裁力量的威嚇。上述基本模式的重構，是關注焦點從法律制定者移向法律遵守者的重構，其中"強制力"觀念的弱化具有至關重要的展示意義。 就西方法理學的話語中心來說，在對"強制力"觀念進行全方位的發(fā)難之前，西方法理學的主要語匯集中于"義務"、"國家"、"意志""權力"、"制定"、"認可"、"服從"、"守法"、"統(tǒng)治機構"、"統(tǒng)治秩序"等詞語上。在由人性惡論、統(tǒng)治者權力至上說、立法意志說和社會功利主義構成的語境中，這些語匯寓意的法理學的基本知識即在于：1.在國家或權力運用者的行為中便可以尋找并發(fā)現(xiàn)法律；2.法律存在的范圍一定限于統(tǒng)治權力的能及范圍。在這種知識的背后，則是法律高度統(tǒng)一性的價值期待。這樣一種話語中心經由19世紀奧斯丁的使法理學成為一門獨立學科的努力之后，更形成為一種法學意識形態(tài)。但是，在"強制力"觀念逐步被弱化的過程中，人們可以發(fā)現(xiàn)，西方法理學的主要語匯便轉換于"權力"、"正當性"、"確證"、"權威"、"合意"、"非暴力反抗"（civil disobedience）、"接受"及"實踐理性"等極具倫理學和社會學色彩的詞語上。

顯然，在由"內在觀點"理論、"社會合意"說、"權威"理論和對功利主義的批判所確立的新的語境中，這些具有重塑意義的語匯所蘊含的法理學的基本知識同樣轉換為：1.在權力運用者的主觀意識相互作用之中才可以發(fā)現(xiàn)并確定法律；2.法律存在的范圍超過了權力的能及范圍。這意味著，法律的存在不僅和國家、權力運用者，而且和一般民眾有著關聯(lián)。這種知識的深層價值取向是：法律中日益出現(xiàn)的知識化、技術化、職業(yè)化以及權力集中化有可能使法律逐步脫離真正意義的民主，而民主應當而且必須成為法律的永久性社會基礎。所以，哈特認為：法律制度的基礎，首先在于，根據(jù)法律制度的最終效力標準才有效力的行為規(guī)則必須被持有內在觀點的公民個人普遍遵守，其次在于，說明法律效力標準的承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則必須有效地被持有內在觀點的官員接受為公開的官方行為標準；[40]富勒確信：法律是使人們行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。[41] 就法理學視域來說，在過去，西方法理學大致集中于法律的制定上，將制定法和判例法作為具體對象并通過它們來分析和闡釋法律的現(xiàn)象及本質。雖然，法學家有時也探討法律的實現(xiàn)，但這種探討也多是從法律遵守者如何守法和法律適用者如何執(zhí)法的角度加以展開的，并且主要圍繞著法律適用者。當然，在本世紀上半葉，美國和北歐的現(xiàn)實主義法學曾不遺余力地強調法律實現(xiàn)過程的重要性并試圖以此揭示法律的實質，然而，由于其本身的極端性并且僅將注意力集中于法律適用者的行為上（其對法律"強制力"觀念也并未予以弱化），在法學其他主要學派的嚴厲批判下，這種強調終歸不能成為法理學的主流。隨著"強制力"觀念的逐步被擯棄，當代西方法理學的視域便在整體上逐漸轉向法律及法律制度的實現(xiàn)過程，可以看出。在當代西方法理學的觀照下，這種實現(xiàn)過程不僅具有首要的意義，而且在兩個方面不同于過去探討的實現(xiàn)過程：其一，法律遵守者和法律適用者不純是嚴格守法與嚴格執(zhí)法，反之，法律的實現(xiàn)過程本身就是法律的再形成過程，因此，他們同樣是法律再形成過程的積極參與者；其二，實現(xiàn)過程的機制不僅在于作為官員的法律適用者發(fā)揮作用，而且在于作為民眾的法律遵守者發(fā)揮作用。概言之，當代西方法理學關注的法律實現(xiàn)過程具有社會化的特征這種對法律的社會化的實現(xiàn)過程的強調，旨在從宏觀的動態(tài)中反觀法律的性質及特征，通過社會學特質的觀察去思考在官員和社會公眾意識中的共同的法律觀念，并從中概括法律概念的基本內涵。于是，我們看到，哈特認為法律制度的關鍵因素在于主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合，在次要規(guī)則中承認規(guī)則是確定法律的權威性標志，而社會中的個人與官員的接受意識決定了承認規(guī)則的存在與變化。[42]因此，通過"強制力"觀念弱化這一演變，我們可以明晰西方法理學視域在整體上從靜態(tài)的法律更新為動態(tài)的法律的內在驅動力。

六

一般來說，我國對西方法理學的分析與探討，往往體現(xiàn)于西方法學家的個人學說、法學流派的觀點及其彼此之間的相互關系的研究，忽略了西方法理學的歷史范式的演化與進程。 其次，從法律理論的價值方面來看，法律理論作為一種法學意識形態(tài)，其不僅是對法律現(xiàn)實的觀照與反映，而且對這種現(xiàn)實具有滲透性的影響與作用。因此，如果在理論上認為國家強制力是法律的必不可少的基本特征，那么在法律實踐中，便會容易在法律的各個方面過于強調國家統(tǒng)治者或管理者的意志，從而忽視法律可行性所依賴的社會基礎，進而在法律與民主價值取向之間造成某些不甚協(xié)調的因素或障礙。在我國的法律運轉現(xiàn)實中，我們可以看到由于這種觀念而出現(xiàn)的某些個別的不甚理想的狀態(tài)與教訓。當前，我國社會主義市場的發(fā)展日趨重要，為適應這種發(fā)展，法律應該更多更廣泛地體現(xiàn)出保護性的促進性的規(guī)范內容，法律的制定者與實施者應該在關注廣大民眾愿望意志的基礎上更加促進法律的可行性，而法學理論也更應適應這種發(fā)展與要求并對之產生積極的影響與作用。就此而言，我們似乎也有必要重新思考國家強制力在法律特征理論中的地位。應該指出，當代西方法學家對法律"強制力"觀念的弱化，其根本目的在于顯示國家法律的所謂"客觀性"和"中立性"，其最終期待在于維護并闡揚資產階級的民主機制。因此，這種弱化不大可能在法律與真正的社會民主之間發(fā)揮積極的促進作用。反之，在我國政治矛盾不具有內在對抗性以及經濟發(fā)展日趨重要的社會背景之中，還之于國家強制力在法律理論中的應有地位則會在兩者之間發(fā)揮預期的促進作用。在這個意義上，檢討以往對法律中尤其是社會主義法律家強制力的既定認同模式，同樣是十分必要的。而對"強制力"的觀念從強調轉向弱化，這既是一種本體論意義的也是一種歷史范式的演化與進程。歷史范式的轉換的意義是十分深刻的。因為，一方面，它或許真切反映了法律現(xiàn)實的整體發(fā)展與變化；另一方面，它可能在相當程度上揭示了以往范式中的某些謬誤，從而真正促進了人們對法律現(xiàn)象的理解與把握。如果是這樣，那么，從當代西方法理學對"強制力"觀念予以弱化的努力之中，我們可以聯(lián)想到某些應當思考的想法與意念。

首先，從法律特征的邏輯方面來看，當代西方法學家從法律內容、法律作用、法律活動、法律適用范圍等角度對"強制力"觀念作出的批判性分析，應該認為是有一定理由的。第一，在現(xiàn)代社會中，法律的內容是多種多樣的，其規(guī)范模式顯然不能簡單地用"義務＋制裁"來概括。第二，隨著社會的發(fā)展，法律的作用也越來越是多樣化的，人們已經看到，法律不單純是威嚇與懲罰的工具。第三，義務主體與權力或權利主體的法律活動方式，的確存在著某些不同。第四，法律適用范圍也包括了制定法律及運用制裁的權力主體。在這里，如果用法律的部分的甚至并不主要的內容、作用、活動和適用范圍來概括其全部的或主要的內容、作用、活動和適用范圍，并據(jù)此概括出法律的特征，可以認為是不適當?shù)摹６遥鎸Ψ傻娜找孀兓衫碚摳斜匾{整自身的陳舊的思考方式與觀念定位。而從我國的法理學現(xiàn)狀來看，人們普遍認為，國家強制力是法律的不言自明的基本特征，沒有國家強制力的保障，法律的制定與實施都將是沒有意義的。這樣一種觀念長期以來基本上未遇到過爭論與質疑，實際上，可以說，這種觀念在形式方面頗為類似西方近現(xiàn)代法理學中的"強制力"觀念。然而，隨著我國社會主義社會的發(fā)展與變化，法律的內容、作用、活動方式以及法律適用的范圍，都呈現(xiàn)出新的內涵與品質。這便要求我們對"強制力"的傳統(tǒng)認識乃至整個法理學分析，能夠在適應發(fā)展了的法律實踐的情況下作出應有的修正與革新。因此，如果我們認為西方法學家的批判分析在邏輯方面是有道理的，那么，重新審視國家強制力在法律特征理論中的地位將是不無意義的。 [1]T·班迪特：《作為規(guī)則和原則的》（美國斯坦福大學出版社1978年版），第142頁。

[2]T·阿奎那：《阿奎那著作選》（馬清槐譯，商務印書館1982年版），第121頁。

[3]J·奧斯丁：《確定法范圍》（H·哈特編，英國倫敦1954年版），第17-18頁。

[4]《確定法理學范圍》，第22-24頁。

[5]G·韋基奧：《法律》（英譯者T·馬丁，美國華盛頓1953年版），第305頁。

[6]R·龐德：《通過法律的控制》（沈宗靈譯，樓邦彥校，商務印書館1984年版），第17頁。

[7]E·帕特森：《法理學：法學家及法學思想》（美國布魯克林1953年版），第169頁。

[8]H·凱爾森：《純粹法學》（英譯者M·耐特，美國加里弗尼亞大學出版社1967年版），第58頁。

[9]A·羅斯：《走向現(xiàn)實主義法學》（丹麥哥本哈根1946年版），第111、112頁。

[10]K·奧利維克羅納：《作為事實的法律》（丹麥哥本哈根1939年版），第124-125頁。

[11]T·霍布斯，《利維坦》（中譯者黎思復、黎延弼，校對者楊昌裕，商務印書館1985年版），第128頁。

[12]R·龐德：《法理學》（美國西部出版公司1959年版），卷3，第6頁。

[13]《阿奎那政治著作選》，第106頁。

[14]J·洛克：《政府論》（下篇）（中譯者葉啟芳、瞿菊農，商務印書館1983年版），第92頁。

[15]H·凱爾森：《法律和國家的一般》（英譯者A·韋德勃格，美國哈佛大學出版社1949年版），第29、61頁。

[16]參見E·博登海默：《法理學》（美國哈佛大學出版社1974年版），第63-64頁。

[17]《確定法理學范圍》，第18頁。

[18]《阿奎那政治著作選》，第70頁。

[19]R·龐德：《我的法律哲學》，（美國波士頓法律叢書公司1949年版），第249頁。

[20]《通過法律的社會控制》，第40頁。

[21]H·哈特：《法律的概念》（英國牛津大學出版社1961年版），第26-31頁。

[22]L·富勒：《法律的道德性》（美國耶魯大學出版社1969年版），第108-110頁。

[23]《法律的概念》，第40、41頁。

[24]《法律的道德性》，第109頁。

[25]《法律和國家的一般理論》，第63頁。

[26]《法律的概念》，第39頁。

[27]E·博登海默：《法理學》，第274頁。

[28]N·麥考密克和O·溫伯格：《制度法論》（荷蘭D·雷德爾出版公司1986年版），第47頁注釋9。

[29]P·諾內特、P·塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》（中譯者張志銘，政法大學出版社1994年版），第10頁。

[30]《法律的概念》，第87-88頁。

[31]D·勞埃德：《法律的概念》（英國考克斯和威門有限公司1981年修訂版），第37頁。

[32]J·賴茲：《法律的權威》（英國牛津大學出版社1979年版），第29頁注釋1。

[33]《轉變中的法律與社會》，第15頁。

[34]《國際社會百科全書》（1978年版），參見《法學譯叢》，1989年第4期，第18頁。

[35]《法律的權威》，第29-30頁。

[36]D·萊昂斯：《倫理學和法治》（英國牛津出版社1984年版）第51頁。

[37]J·羅爾斯：《正義論》（中譯者何懷宏等，中國社會科學出版社1988年版），第2-3頁。

[38]J·菲尼斯：《法和自然權利》（英國牛津大學出版社1982年修訂版），第115頁。

[39]P·斯坦、J·汕德：《西方社會中的法律價值》（英國愛丁堡大學出版社1974年版），第2頁。

[40]《法律的概念》，第113頁。

[41]《法律的道德性》，第106頁。

[42]《法律的概念》，第95、97頁。