正在進(jìn)行著民法法典化的工作，這不僅是一個(gè)民法體系化的，而且也是一個(gè)具體制度構(gòu)建的問(wèn)題。中國(guó)民法在根本方面是屬于繼受。在法律繼受以及法律演進(jìn)過(guò)程中，當(dāng)然要考慮到邏輯的、的、習(xí)慣的等諸多因素，但在法律繼受初期，對(duì)一個(gè)國(guó)家的法學(xué)進(jìn)行全面繼受，邏輯的因素是其中最主要的因素。本文試圖從部門法，即民法的角度，來(lái)當(dāng)代中國(guó)法律繼受的問(wèn)題與對(duì)策，并指出當(dāng)代法學(xué)家的任務(wù)。

一、法學(xué)以及法學(xué)家的使命

法學(xué)的研究是與人相關(guān)的、與周圍的人的范疇關(guān)聯(lián)在一起的客體，這個(gè)客體的意義不在于作為純粹的材料，而在于其內(nèi)涵與表現(xiàn)。研究者要闡釋該表現(xiàn)，并加入與其個(gè)體不可分的認(rèn)知行為，即使該表現(xiàn)以前已經(jīng)在內(nèi)部被廣泛地探求了價(jià)值觀念，他還是賦予其個(gè)人的價(jià)值判斷。如果人們對(duì)于一個(gè)研究客體，通過(guò)有效的獲得一定的認(rèn)知，并將該認(rèn)知整合入一個(gè)一體的秩序之中，那么法律就成為了。在這個(gè)秩序中，涉及的不是各個(gè)規(guī)定之間是否相互可以推導(dǎo)，而是彼此之間是否一致的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，獲得認(rèn)知的方法以及探求在一個(gè)秩序中單個(gè)法律規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)是法學(xué)者的研究對(duì)象。因此，對(duì)一個(gè)法學(xué)領(lǐng)域可能的規(guī)則之理解的構(gòu)建以及對(duì)該領(lǐng)域現(xiàn)有規(guī)則的決定著法學(xué)家的科學(xué)工作。〔1〕

在歷史上有爭(zhēng)議的是，法學(xué)家能否成為立法者?雖然薩維尼也強(qiáng)調(diào)體系化，但他并不認(rèn)為存在一個(gè)自下而上的概念金字塔，而是認(rèn)為自由是內(nèi)在體系的核心，圍繞它形成了一個(gè)有機(jī)的體系。而普赫塔除了認(rèn)為法律科學(xué)是習(xí)慣法的體現(xiàn)者，通過(guò)法學(xué)家的訓(xùn)練將之成為法律意識(shí)，而且，法學(xué)也是法律的淵源之一，并且是最高的淵源，實(shí)證法也要服從于它，只有法學(xué)才能揭示法律的真理。法學(xué)是內(nèi)部的權(quán)威，而法律只不過(guò)是外部的權(quán)威，他將概念法學(xué)推向了極端，法學(xué)是一個(gè)自足的封閉金子塔式的體系，在他的體系中，法學(xué)家成為了立法者。〔2〕很多同的法學(xué)家都批評(píng)他的這種法學(xué)家的自大，認(rèn)為，法學(xué)家不過(guò)是將處于萌芽狀態(tài)的事物加以完善并予以發(fā)展。所以，法學(xué)家的工作主要是認(rèn)知與法律的體系化、科學(xué)化。

在歷史上，有很多法學(xué)流派，概念法學(xué)、利益法學(xué)與自由法學(xué)，可以說(shuō)，概念法學(xué)是法律科學(xué)化的極端，在概念法學(xué)理念下，案例事實(shí)是抽象的基本素材，通過(guò)法學(xué)金字塔以及對(duì)最初原始概念的逐步抽象，觀念漏洞與規(guī)則漏洞得以消除，在這里案例事實(shí)包含的價(jià)值判斷不被顧及，〔3〕相反，價(jià)值法學(xué)進(jìn)行抽象的素材是利益沖突，對(duì)于許多利益沖突適用一個(gè)統(tǒng)一的命令，該命令通過(guò)法律上的事實(shí)構(gòu)成得以建立?！?〕自由法學(xué)是對(duì)法官自由裁量的放任，側(cè)重于法律的漏洞補(bǔ)充，而不是法律規(guī)則自身的構(gòu)建?？梢哉f(shuō)，自由法學(xué)解決的是如何在審判實(shí)踐中以及在法律科學(xué)構(gòu)造中解決法律漏洞的問(wèn)題?！?〕這些都是法學(xué)家對(duì)人以及社會(huì)的認(rèn)知，其目標(biāo)都是如何更好地建立一個(gè)統(tǒng)一和諧的法律體系。中國(guó)自己的法學(xué)流派顯然還未形成，但以上述各法學(xué)流派的法律體系作為自己學(xué)術(shù)支撐的事實(shí)確是客觀存在的。不過(guò)，我們的研究尚須系統(tǒng)和深入，尋找中國(guó)法律體系的靈魂。為此， 我們首先研究薩維尼的自由核心的民法體系及其對(duì)我們的啟迪。

二、薩維尼以自由為核心的民法體系

法學(xué)是法學(xué)家對(duì)社會(huì)現(xiàn)象以及人的行為的認(rèn)知，以及體系化的思考。那么對(duì)《德國(guó)民法典》的體系化最大的薩維尼又是如何完成這一任務(wù)的呢?

(一)薩維尼的內(nèi)在體系

薩維尼的內(nèi)在體系并不源自于羅馬法，而是源自于康德的自由體系(所謂自由構(gòu)成了道德上的人[Ｐｅｒｓ ｎｌｉｃｈｋｅｉｔ]的本質(zhì))，〔6〕其出發(fā)點(diǎn)就是自由的道德原則之建立。人、自由以及意志是貫穿薩維尼整個(gè)體系的規(guī)范。對(duì)人的規(guī)定在于，按照其本質(zhì)，人內(nèi)在所固有的進(jìn)行道德的行為的自由。〔7〕人作為自由的生物，在道德法則的確定控制下，存在于他的行動(dòng)的任一方式之中。〔8〕如果人遵循他的本能，比如自利，〔9〕或者他將服從道德的法則僅僅作為他人決定的、處于必要性的法則來(lái)運(yùn)用的話，那么他就是在不道德地行為。道德行為只存在于義務(wù)感為動(dòng)力(Ｔｒｉｅｂｆｅｄｅｒ)、以自由同意方式歸入意思之中的地方。只有在該義務(wù)意義(Ｐｆｌｉｃｈｔｇｅｓｉｎｎｕｎｇ)上，人才找到了他的規(guī)定性。

那么，法律與按照其規(guī)定性自由之人的關(guān)系是如何的呢?法律的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)到處都相同的道德尊嚴(yán)以及人的自由的承認(rèn)。〔10〕如果要使自由生物相互存在，在發(fā)展中相互地促進(jìn)，并無(wú)阻礙，就要承認(rèn)一個(gè)看不見(jiàn)的界限，在此界限范圍內(nèi)，存在體以及每個(gè)個(gè)體的有效性獲得一個(gè)安全、自由的空間。那些確定該界限以及自由空間的規(guī)則就是法律，就是客觀權(quán)利。而薩維尼對(duì)主觀權(quán)利的構(gòu)建是從法律關(guān)系出發(fā)的，個(gè)體意志的獨(dú)立控制之命令領(lǐng)域(Ｇｅｂｉｅｔ)就是法律關(guān)系，在此法律關(guān)系中，人實(shí)施一種力量，我們稱之為人的權(quán)利，主觀意義上的權(quán)利?！?1〕法律關(guān)系及其本質(zhì)，即主觀權(quán)利，被用來(lái)服務(wù)于人之安全的、獨(dú)立的發(fā)展。主觀權(quán)利、權(quán)利之力使道德行為成為可能，這就是主觀權(quán)利的意義。

在薩維尼看來(lái)，法律服務(wù)于道德(Ｓｉｔｔｌｉｃｈｋｅｉｔ)，但不是通過(guò)執(zhí)行道德的命令的方式，而是通過(guò)保障道德的、單個(gè)意思所固有的力量之自由發(fā)揮的方式。〔12〕通過(guò)法律規(guī)則，單個(gè)的意思被賦予一個(gè)范圍，在此范圍中，該意思獨(dú)立于他人意志，必定具有支配性?！?3〕法律只能涉及到外在的世界、外在共同生活的范圍，并因此涉及的只是人的外在自由，即在許多可考慮到的決定中進(jìn)行選擇的能力之自由。強(qiáng)制道德之事，或者禁止非道德之事，既不是法律力所能及的，也不是其任務(wù)。所以對(duì)于法律來(lái)講，并不能取決于行為之本能因由。該思想直接與后面要闡述的形式主義的法學(xué)方法是密切相關(guān)聯(lián)的。

(二)薩維尼的外在體系

由人的意志之力可能作用的客體出發(fā)，薩維尼列舉了各種可能的法律關(guān)系的類型，意思統(tǒng)治有三個(gè)客體，一是人格，一是不自由的物(ｕｎｆｒｅｉｅＮａｔｕｒ)，一是自由的人或他人(ｆｒｅｉｅＷｅｓｅｎｏｄｅｒｆｒｅｍｄｅＰｅｒｓｏｎｅｎ)，對(duì)自身的權(quán)利是人天生的原始權(quán)利，而在其他客體上的權(quán)利則是取得的權(quán)利。在與他人的關(guān)系上又有兩種，即債權(quán)與婚姻，婚姻在康德看來(lái)是人與物結(jié)合的權(quán)利(ｐｅｒｓ ｎｌｉｃｈ-ｄｉｎｇｌｉｃｈｅｓＲｅｃｈｔ)，但薩維尼對(duì)此原則上是反對(duì)的。薩維尼認(rèn)為婚姻法與債權(quán)法相鄰，并且與之相反，具有特殊性，但并不能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)南到y(tǒng)化。

債權(quán)與物權(quán)區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于，物權(quán)客體的非自由之特征，物權(quán)是對(duì)物的絕對(duì)控制，而債權(quán)關(guān)系則不能被理解為對(duì)他人全部整體上的控制，債權(quán)關(guān)系必須被理解為，另一方的自由不能被毀壞。意思力量向第三人的擴(kuò)張被薩維尼稱為債(Ｏｂｌｉｇａｔｉｏｎ)，但這不意味著對(duì)他人整體的控制，而是對(duì)他人個(gè)別行為的控制。〔14〕一方面，是債權(quán)人的意思使個(gè)人自由被擴(kuò)展，另一方面，是債務(wù)人的意思，即履行的必要性以及相應(yīng)的債權(quán)人起訴使其自由被限制。

在債權(quán)與物權(quán)特征之上，薩維尼又進(jìn)一步地進(jìn)行了抽象，二者都是人的力量或自由、超出其自身生命的界限的向外擴(kuò)張，二者構(gòu)成了財(cái)產(chǎn)(Ｖｅｒｍ ｇｅｎ)的法律概念?！?5〕此概念的抽象是繼承法以及概括性繼受的基礎(chǔ)。財(cái)產(chǎn)對(duì)薩維尼來(lái)講是一個(gè)人擴(kuò)張性權(quán)力的"整體(Ｔｏｔａｌｉｔ ｔ)"。在繼承法、概括性繼受中，薩維尼完成了權(quán)利的完整化，這些權(quán)利可以超出個(gè)人的生命界限而被延展。這樣就最終得出了關(guān)于人的私權(quán)體系:物權(quán)、債權(quán)、家庭權(quán)以及繼承權(quán)，在這些權(quán)利之前設(shè)置了一個(gè)包含各部分真正共同點(diǎn)的總則，總則中還包括了一些關(guān)于人的規(guī)定。薩維尼外在的體系是學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)與自然法體系的混合，籠統(tǒng)地講，學(xué)說(shuō)匯纂法學(xué)體系主要體現(xiàn)在債權(quán)法與物權(quán)法的分立，債權(quán)法與物權(quán)法的構(gòu)建是純粹理性的，即對(duì)規(guī)則進(jìn)行規(guī)則化，而民法總論中關(guān)于人的規(guī)定、家庭法與繼承法則是自然法的體現(xiàn)。

(三)意思理論在民法體系中的貫穿

如前所述，法律關(guān)系的概念構(gòu)成了薩維尼的思考出發(fā)點(diǎn)。他將法律關(guān)系標(biāo)志為獨(dú)立的個(gè)人意思進(jìn)行獨(dú)立統(tǒng)治的領(lǐng)域。法律關(guān)系又被化解為法律行為理論，法律行為理論涉及的是所謂的法律事實(shí)，在這里是人的自由行為，在行為中人進(jìn)行他的意思、臆斷，該行為中的意思被直接地指向法律關(guān)系的產(chǎn)生或消除。該事實(shí)就是意思表示或者法律行為，它既可以是單方的，也可以是當(dāng)事人與另一方或多方的意思合致?！?6〕通過(guò)意思表示，人創(chuàng)設(shè)了法律關(guān)系以及伴隨法律關(guān)系的主觀權(quán)利。通過(guò)意思表示之力量，個(gè)體的意思在其統(tǒng)治領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)治。薩維尼將合同理解為一種將多個(gè)意思表示合為一個(gè)合致的意思表示之約定，通過(guò)該合致的意思表示，法律關(guān)系被得以確認(rèn)。〔17〕多個(gè)意思被合成為一個(gè)單一的、完整的不可分的意思，這是對(duì)合同所有經(jīng)驗(yàn)式條款的考查后的最高抽象。具體來(lái)講，錯(cuò)誤等學(xué)說(shuō)，對(duì)于薩維尼來(lái)講是意思是否存在的問(wèn)題。(動(dòng)機(jī))錯(cuò)誤、欺詐以及強(qiáng)迫只作用于動(dòng)機(jī)，因此意思的存在以及有效性作為獨(dú)立的事實(shí)不會(huì)消失，所以意思表示在這種情況下不是無(wú)效的。但欺詐、強(qiáng)迫在道德上是可以譴責(zé)的，所以是可撤銷的，而在錯(cuò)誤、表示錯(cuò)誤上，有效意思表示是不存在的，也不存在一個(gè)真正的法律行為，適用的是特殊規(guī)則。在這里，薩維尼一直將人的意志作為體系構(gòu)建的原則。在物權(quán)法上也是如此，占有意思的學(xué)說(shuō)為薩維尼所首創(chuàng)，人按照自己的意志作用于物，同時(shí)，物權(quán)行為理論的構(gòu)建也是意思學(xué)說(shuō)的體現(xiàn)。另外，一般債權(quán)法也被理解為一種權(quán)能，對(duì)債務(wù)人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，而債權(quán)人則被賦予了一個(gè)特別的權(quán)利以及意志，債處于其意志之中，該意志優(yōu)先于債務(wù)人的意志。這之所以是合理的，是因?yàn)槠浣⒃趥鶆?wù)人的自由同意的基礎(chǔ)之上，所以，真正的債需要法律行為基礎(chǔ)。私法的目的是自由，〔18〕但自由也是有界限的，法律行為是自由的運(yùn)用，而侵權(quán)則是對(duì)自由的濫用。最后，繼承法中也貫穿著自由意思的理論，其特性在于，權(quán)利還有意思的、人的超出其生命界限被擬制地延伸。

(四)目的方案與法律之獨(dú)立存在-具體理論的構(gòu)建技術(shù)

對(duì)于原則、規(guī)則的提煉，要通過(guò)與目的分離的形式主義方法。經(jīng)過(guò)高度的抽象化，形式主義化，其背后的交易目的被排除在法律考慮之外，就買賣合同而言，當(dāng)事人想出于使用還是再出賣的目的，是否獲得了利益，在法律上是無(wú)須考量的，重要的是雙方自由意志關(guān)系的形式，所以意志的確定原因是形式化的，這就是所謂的價(jià)值無(wú)涉(Ｗｅｒｔｆｒｅｉｈｅｉｔ，又譯"價(jià)值中立"。)的技術(shù)。這不僅適用于主觀權(quán)利，而且還適用于客觀法，客觀法律規(guī)范只服務(wù)于使意志按照自由法則運(yùn)行成為可能的目的。目的方案使得法律能獨(dú)立地、不依賴于目的而存在。法律關(guān)系按照其法律性質(zhì)是無(wú)目的性的，它支配著自身的、獨(dú)立于目的世界的存在。

形式主義的典型代表制度是抽象的物權(quán)合意，當(dāng)事人的意思只是指向所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以及取得:移轉(zhuǎn)人意圖將非自由性質(zhì)的、空間上有限制的物體基于自己的自由給出，取得人意圖擴(kuò)展自己的對(duì)該非自由性質(zhì)的、空間上有限制的物體的自由。伴隨所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意的法律上(如出賣人義務(wù)的履行)、上或者特別目的，可能是道德的也可能是不道德的，這在法律規(guī)則構(gòu)建上是無(wú)關(guān)緊要的，〔19〕但反過(guò)來(lái)講，這樣的理論抽象制度也未必與道德不符合。對(duì)此理論構(gòu)建，有的德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，善意取得的規(guī)定已經(jīng)足以保護(hù)交易安全利益了，而且抽象原則恰恰導(dǎo)致的是對(duì)惡意者的保護(hù)。〔20〕這個(gè)認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的，脅迫，欺詐、高利貸、盤剝以及危害債權(quán)人等重大瑕疵也會(huì)使物權(quán)行為無(wú)效，并且這些瑕疵只能通過(guò)善意取得的途徑被克服，而對(duì)于諸如內(nèi)容錯(cuò)誤、不合意、形式瑕疵涉及第三人利益程度不是很大，所以只有在違反善良風(fēng)俗而導(dǎo)致對(duì)出賣人的損害的情況下，根據(jù)第826條它們才會(huì)擊穿物權(quán)行為。

薩維尼通過(guò)自己對(duì)人、社會(huì)的認(rèn)知，通過(guò)意思因素建立了民法的內(nèi)在體系與外在體系，并且對(duì)各種原則、規(guī)則作了最高的抽象，其基本理論為《德國(guó)民法典》所接受，例如物權(quán)篇的起草人約豪(Ｊｏｈｏｗ)遵循的完全是薩維尼的體系。〔21〕不僅如此，薩維尼還運(yùn)用了具體規(guī)則理論化的、所謂形式主義的技術(shù)?？梢哉f(shuō)，薩維尼是法律科學(xué)化的一個(gè)集大成者，學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)的奠基人。但民法體系不是惟一的，其他法學(xué)家也可以進(jìn)行其他的認(rèn)知以及體系化。但對(duì)于繼受法國(guó)家來(lái)講，情況又是怎樣的呢?我們從薩維尼的體系與理論構(gòu)建中能有何啟迪呢?

三、中國(guó)對(duì)西方法律的繼受與法律體系的建立

中國(guó)民法屬于繼受法，在法律繼受類型上相當(dāng)復(fù)雜，時(shí)間上跨度近百年，法律來(lái)源地域也是相異的，受到了多種外國(guó)法的影響?！?2〕先是對(duì)日本、德國(guó)法律的繼受，之后受到前蘇聯(lián)的影響，近期又受到日本、英美、地區(qū)以及香港地區(qū)法律的影響，從內(nèi)容上來(lái)講，基本上是自愿的、立法層面的、官方進(jìn)行的繼受。中國(guó)雖然沒(méi)有一個(gè)體系化的民法典，但法律繼受已經(jīng)持續(xù)了數(shù)十年，法律演進(jìn)也有二十幾年的歷史，立法、司法以及學(xué)理互相交錯(cuò)，推動(dòng)繼受之法律與中國(guó)社會(huì)之融合。

那么，首先一個(gè)問(wèn)題是，法律繼受是否為一個(gè)理論繼受的問(wèn)題，是否要繼受理論性較高的《德國(guó)民法典》?另一個(gè)問(wèn)題是直接繼受他國(guó)法律與理論，還是在所有歷史優(yōu)秀法律基礎(chǔ)上重塑一個(gè)新的體系?

(一)法律繼受是一個(gè)理論繼受問(wèn)題

法律繼受至少要受到、經(jīng)濟(jì)、文化、人以及法學(xué)家的影響，往往政治的原因在最初是最突出的?！?3〕羅馬法之所以被歐洲各民族所接受，其原因不僅僅在于其理論上的質(zhì)量，而且還在于羅馬帝國(guó)的理想中的權(quán)威以及其背后的羅馬思想，〔24〕對(duì)法國(guó)法的繼受也不是僅僅由于其質(zhì)量，但法律繼受的原因不能僅僅從歷史上的初衷出發(fā)。在法律體系化、法律演進(jìn)以及法律本土化問(wèn)題上，一個(gè)基本的影響因素就是法律的科學(xué)化。雖然日本在民法典立法時(shí)，基本上是法國(guó)法的模式以及英美法的影響，但之后法律體系獨(dú)立化、科學(xué)化完全仰仗德國(guó)法學(xué)理論之功勞，在日本，德國(guó)法學(xué)理論已經(jīng)成為了解釋民法典的基準(zhǔn)。〔25〕從內(nèi)容上看，可以說(shuō)，日本法屬于德國(guó)法系。

理論繼受可以為繼受法國(guó)家的體系建立作出貢獻(xiàn)。〔26〕法律秩序的體系化要憑借作為該體系基礎(chǔ)的基本原則，各個(gè)原則相互作用、補(bǔ)充限制，并在問(wèn)題解決方案上得以具體化，而且它們被視為第二層次的基本性、交融的體系要素。所謂理論繼受，就是既有的法律，通過(guò)法律人惟一地以外國(guó)法律科學(xué)為導(dǎo)向的方式，但對(duì)該外國(guó)法學(xué)的規(guī)范整體，即使不是全部地，也是在重要的關(guān)鍵點(diǎn)上所偏離、重構(gòu)以及重建?！?7〕理論包括規(guī)則、概念、原則等，所繼受的理論可能與現(xiàn)行法有沖突或者有差別，但也可能無(wú)阻礙地被成功地繼受。但理論繼受的前提不必是源自于相關(guān)母法的可繼受的法律秩序本身也被繼受。所以私法在中國(guó)生根成長(zhǎng)以及獨(dú)立也是一個(gè)理論問(wèn)題，而不是政治、學(xué)術(shù)力量問(wèn)題。在歷史上，中國(guó)在最初恰恰就繼受了極其理論化的、高質(zhì)量的德國(guó)法，因?yàn)槠浼夹g(shù)性極強(qiáng)，理論貫穿，容易繼受?！?8〕就現(xiàn)在中國(guó)的二次繼受來(lái)講，德國(guó)法學(xué)理論是最適合于完成這一任務(wù)的。

(二)中國(guó)民法法典化與體系化的嘗試

在歷史上，法典化成功的范例主要是《法國(guó)民法典》以及《德國(guó)民法典》，《法國(guó)民法典》早于《德國(guó)民法典》一個(gè)世紀(jì)，在德國(guó)法典化時(shí)期，著名的薩維尼與蒂堡(Ｔｈｉｂａｕｔ)之間的爭(zhēng)論，在我們看來(lái)，更主要的在于制訂民法典的理論體系是否成熟。很清楚的是，爭(zhēng)論的分野不在于立法要不要理論，而在于直接繼受自然法為基礎(chǔ)的《法國(guó)民法典》，還是在對(duì)羅馬法、日爾曼法的梳理后重新抽象化，塑造一個(gè)新的民法體系。薩維尼認(rèn)為，法典必須具有兩個(gè)特征，法典就其內(nèi)容來(lái)說(shuō)，應(yīng)該保障最大限度的法的確定性以及法的適用的安全性;就其形式來(lái)看，法典必須將其內(nèi)容以精確的形式表現(xiàn)出來(lái)，而不能產(chǎn)生混亂和歧義。〔29〕在理性法學(xué)的思考下，德國(guó)人完成了這一法律體系化的夢(mèng)想?？梢哉f(shuō)，理性法學(xué)乃是法學(xué)家對(duì)生活事實(shí)的深層次的認(rèn)識(shí)與科學(xué)化，而自然法的思考則是法學(xué)家對(duì)生活事實(shí)的淺層次的反映。

在中國(guó)民法法典化過(guò)程中，中國(guó)法學(xué)家似乎也不滿足于《德國(guó)民法典》這一法學(xué)抽象的顛峰之作。在學(xué)者的"創(chuàng)造"下，中華人民共和國(guó)民法草案取消了債權(quán)總則的編制，并將合同法、人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法單獨(dú)成編，〔30〕就此至少造成了不當(dāng)?shù)美约盁o(wú)因管理在體系上難以歸類。這樣的立法僅僅只是停留在民法外在體系的建立上，但它既破壞了德國(guó)法的外在體系，也破壞了民法的內(nèi)在體系，比如，人格權(quán)的獨(dú)立并不是體系化，而是類型化，如果采取類型窮盡的立法，人格的內(nèi)容會(huì)被限定，人的自由會(huì)被真正防礙，同時(shí)也違背了人格權(quán)的基本理念，最后值得懷疑的是，人格權(quán)的確立與保護(hù)是否是民法所能完全解決的。

進(jìn)一步講，中國(guó)法學(xué)家在對(duì)民法的內(nèi)在體系沒(méi)有進(jìn)行深入探討的情況下，忙于外在體系的建立，是否過(guò)于盲目呢?而且，問(wèn)題是，中國(guó)能否在短時(shí)間內(nèi)構(gòu)建自身的內(nèi)在法律體系呢?在德國(guó)法歷史上，德國(guó)民法體系的出現(xiàn)是與中世紀(jì)的注釋法學(xué)派的功績(jī)以及法學(xué)家對(duì)羅馬法、日耳曼法的整理是分不開(kāi)的，歷經(jīng)幾個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，始有今日的德國(guó)民法典。比較于日本法律的化進(jìn)程，比較適宜的道路是進(jìn)行法律理論的繼受，一方面改造舊有的法律制度，創(chuàng)造符合實(shí)際的法律規(guī)則，一方面通過(guò)理論繼受，系統(tǒng)地演進(jìn)法律，最終實(shí)現(xiàn)法律的本土化、獨(dú)立化。這種工作也是科學(xué)的工作，并且是當(dāng)今法學(xué)家的主要任務(wù)。最后，在薩維尼內(nèi)、外體系之外重塑新的內(nèi)在體系，其可行性是一個(gè)值得懷疑的問(wèn)題。因?yàn)槿祟惔嬖谝詠?lái)，的基本問(wèn)題以及人的行為方式、人的自由本質(zhì)并未產(chǎn)生質(zhì)的改變，而且，人的自由本質(zhì)這一認(rèn)知，在中國(guó)也逐漸為人們所接受。隨著社會(huì)發(fā)展，雖然出現(xiàn)了與薩維尼內(nèi)在體系相反的社會(huì)現(xiàn)象，如事實(shí)法律行為、關(guān)系契約、契約自由的死亡、消費(fèi)者保護(hù)以及物權(quán)規(guī)則為債之優(yōu)越性所排斥等，但私法自治的本質(zhì)未產(chǎn)生根本性改變，薩維尼內(nèi)在體系仍有其存在的基礎(chǔ)?？傊?，我們認(rèn)為，中國(guó)的法律繼受之捷徑在于，站在巨人的肩膀上，對(duì)德國(guó)法學(xué)理論的全面系統(tǒng)地理論繼受。

四、中國(guó)繼受法律理論化的技術(shù)與問(wèn)題

在中國(guó)，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，實(shí)務(wù)界指責(zé)理論界與實(shí)踐的脫節(jié)，而理論界則指責(zé)實(shí)務(wù)界沒(méi)有理論，我們認(rèn)為，其主要原因在于理論抽象程度的低下，法律理性化程度低，同時(shí)，法律繼受過(guò)程中，疏忽了法律類型化工作，最后是因?yàn)榻鉀Q問(wèn)題的目標(biāo)沒(méi)有建立起來(lái)，繼受理論也很難與本土實(shí)踐結(jié)合。

(一)規(guī)則理性化與抽象程度較低

關(guān)于理論體系構(gòu)建的意義，正如蘇永欽所言:概念愈精確，規(guī)范之間的矛盾愈少，概念抽象的層次愈高，所形成的規(guī)范體系能處理自治事務(wù)的"復(fù)雜度"也愈高，自然也愈具有時(shí)空的超越性。概念越抽象，適用的具體案例類型就越多，抽象概念保障了法律的一體性與法律安全性。理性法學(xué)的核心意義在于:抽象規(guī)則具有區(qū)分細(xì)化的功能，能夠適應(yīng)人們意思的多樣化，一部自由的民法，是能滿足人們多種需要的民法，只要不違反公共利益，在多種利益衡量中，不被認(rèn)為不值得保護(hù)的即可。法律一方面要提供多種救濟(jì)，一方面也要提供多種制度資源，比如德國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度，不僅有擔(dān)保性抵押權(quán)，還有流通性的抵押權(quán)，更有無(wú)附隨性的土地債務(wù)制度。多種制度資源的形成全仰仗于理性法學(xué)之功勞。

另外，法學(xué)家試圖憑借特殊的法學(xué)理論上的概念，并通過(guò)與一般法律原則的連接，來(lái)使一個(gè)規(guī)范變得可以理解。即使是從案例到案例的英美國(guó)家也是需要一定程度的一般化，或者理性化的。對(duì)于一個(gè)新的案例的判決，一直需要與兩個(gè)或多個(gè)以前判決的案例內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在此一定會(huì)存在一個(gè)體系性萌芽，這個(gè)萌芽與其他同類的體系萌芽以及部分體系，一起又結(jié)合為一個(gè)更大的整體，以便于使這些判例得以定位，并使這個(gè)領(lǐng)域可以被傳授、理解。〔31〕無(wú)論是在大陸法系，還是在英美法系，法律規(guī)范抽象性的基本素材都是具體案例，這樣一來(lái)，從法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)生所學(xué)的知識(shí)是不脫離實(shí)踐的。

理論的功能是將個(gè)別整合為一般的關(guān)聯(lián)，這一功能就決定了理論的實(shí)踐性與性。事實(shí)上，沒(méi)有什么比一個(gè)好理論更具實(shí)踐意義了。沒(méi)有實(shí)踐意義的法律理論也是沒(méi)有意義的科學(xué)。法律理論具有啟迪學(xué)價(jià)值，但并不意味著，決疑論可以從理論中推導(dǎo)出來(lái)，理論只是間接地對(duì)法官的法律創(chuàng)造活動(dòng)作出貢獻(xiàn)，也就是說(shuō)，個(gè)體化的決疑活動(dòng)借助于理論，服從于系統(tǒng)化、貫穿一致的整合?！?2〕實(shí)證法構(gòu)成了裁判之基礎(chǔ)，其理論性的貫穿同時(shí)促進(jìn)了法律適用與法律形成。

物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分是法學(xué)家的抽象，這樣的抽象結(jié)果具有很高的實(shí)踐能力。使得某些制度的構(gòu)架成為可能，比如說(shuō)所有權(quán)保留制度，所有權(quán)移轉(zhuǎn)被附加了價(jià)金全部支付的遲延性條件，而買賣合同則沒(méi)有被附加條件。相反，《德國(guó)民法典》第925條，處于保護(hù)交易的目的，禁止土地所有權(quán)讓與這一物權(quán)行為附加條件，而對(duì)債權(quán)行為附加條件則不被禁止，以便于避免與此關(guān)系的土地簿冊(cè)正確性受到影響。票據(jù)或支票的背書(shū)也是不可附加條件的，在國(guó)際公約上也是如此，這里，雖沒(méi)有提及到物權(quán)行為，但也是將移轉(zhuǎn)行為作為獨(dú)立行為處理的，在這里也沒(méi)有理由禁止原因行為附加條件?！?3〕由此可見(jiàn)，對(duì)于履行行為，法學(xué)家怎么認(rèn)識(shí)都是可以的，但構(gòu)建出物權(quán)行為后，能使很多問(wèn)題邏輯體系地被解決。中國(guó)一些學(xué)者以承認(rèn)物權(quán)行為的抽象原則會(huì)損害出賣人的利益為由，堅(jiān)決反對(duì)采用這一原則。但是，當(dāng)買受人基于無(wú)效合同首先支付了價(jià)金，而出賣人無(wú)力給付貨物且面臨破產(chǎn)，買受人又如何保護(hù)其已支付的價(jià)金所有權(quán)不變成向出賣人請(qǐng)求的債權(quán)呢?買受人支付價(jià)金的行為如何在有因原則下得到所有權(quán)的保護(hù)?抽象原則不僅只是對(duì)出賣物的一方不利，而且對(duì)支付價(jià)金的一方也是不利的，而且是不可避免的。正是考慮這兩方面的情況的客觀存在，抽象原則反映了事物的，具有很大的涵蓋性。反之，只是一部分的抽象，不具有高度的涵蓋性，法律當(dāng)然就有其不公正性。故以上述理由進(jìn)行的反對(duì)，既不是體系化的，也不是全面的合理性說(shuō)明，需要另尋理由。德國(guó)法學(xué)家在使物權(quán)行為獨(dú)立的前提下，又向前邁了一步，即塑造了德國(guó)法上獨(dú)有的抽象原則。抽象也是構(gòu)建某些制度的前提，在遠(yuǎn)程、遠(yuǎn)期交易以及不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，在維護(hù)登記公信力以及形式審查制度確立方面，有著保護(hù)交易安全的不可替代的作用。如果沒(méi)有抽象性原則，登記簿冊(cè)上的登記不正確的可能性會(huì)大大提高，此時(shí)公信力的合理性會(huì)受到懷疑。再比如擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度，擔(dān)保權(quán)利人在物權(quán)上獲得了一個(gè)法律上的所有權(quán)，但在債權(quán)上的約定只是擔(dān)保目的的所有權(quán)，二者范圍上是不一致的，在某些德國(guó)學(xué)者看來(lái)，如果沒(méi)有物權(quán)行為抽象性理論，擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度是不能建立的，因?yàn)槌橄笮栽瓌t內(nèi)涵之一是，物權(quán)的變動(dòng)不能由債權(quán)行為引起，〔34〕反之，沒(méi)有抽象原則，債權(quán)行為就得影響或決定物權(quán)行為的變動(dòng)范圍，所以，在沒(méi)有抽象原則情況下，物權(quán)上獲得的所有權(quán)為什么大于債權(quán)上的約定，這是不可解釋的。

形式化理論抽象的另一個(gè)例子是土地上債務(wù)制度，在擔(dān)保交易上，簡(jiǎn)單地看就是一個(gè)合同整體或者兩個(gè)合同，從合同服務(wù)于主合同，附隨性的規(guī)則是由該擔(dān)保目的所推導(dǎo)，但德國(guó)法學(xué)家抽象出了四個(gè)法律行為，而且建立了沒(méi)有附隨性的土地債務(wù)制度，在結(jié)果上滿足了人們的多種資本需求。被擔(dān)保的債權(quán)可以沒(méi)有任何形式要求而改換、疊加，而所有權(quán)人土地上債務(wù)又使得中間貸款成為可能?！?5〕同一貸款發(fā)放人在借款人還款后，還可以以同一土地上債務(wù)為擔(dān)保工具。土地上債務(wù)還可以成為財(cái)團(tuán)貸款以及期房貸款有效擔(dān)保工具，一個(gè)土地上債務(wù)也可以為多個(gè)權(quán)利人服務(wù)。

我國(guó)的立法規(guī)則仍存在概括抽象度不高的問(wèn)題，比如中國(guó)的抵押權(quán)就沒(méi)有被高度抽象化，《擔(dān)保法》第5條規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效，在這里被擔(dān)保的債以及擔(dān)保物權(quán)沒(méi)有在規(guī)則中被抽象出來(lái)，同時(shí)抵押權(quán)的附隨性一直被嚴(yán)格執(zhí)行著，這使得擔(dān)保制度的創(chuàng)造信貸的功能難以發(fā)揮。

(二)法律類型化的技術(shù)

理論的構(gòu)建目的在于對(duì)具體案型的解決，沒(méi)有理論，類型思想是盲目的，沒(méi)有類型化，理論是空洞的。只有類型化，理論與實(shí)踐才不脫離。比如錯(cuò)誤可以類型化為內(nèi)容錯(cuò)誤、表示錯(cuò)誤以及交易上重大因素的錯(cuò)誤，而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤則在法律救濟(jì)的考量之外。欺詐也分為一般的欺詐與特殊欺詐。一般的欺詐是表意相對(duì)人實(shí)施的，而特殊的欺詐可能涉及三個(gè)人或四個(gè)人，比如，Ａ基于第三人實(shí)施的欺詐，而向另一方作出意思表示，那么在Ａ知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐的時(shí)候，該意思表示是可以撤消的(比如保險(xiǎn)人的醫(yī)生進(jìn)行的體格檢查欺騙)。如果另一方，即受領(lǐng)該含有瑕疵意思表示的一方，直接地基于該意思表示而取得了一項(xiàng)權(quán)利，那么該意思表示在他知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐的時(shí)候，就可以相對(duì)于他被撤消(比如保險(xiǎn)中的受益人，涉及四個(gè)人)。相比之下，我國(guó)的錯(cuò)誤、欺詐制度至少在立法上并沒(méi)有進(jìn)行這樣的類型化，結(jié)果是其調(diào)整范圍很小，與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。

(三)問(wèn)題解決辦法導(dǎo)向的技術(shù)

進(jìn)而言之，一個(gè)類型并不意味著一個(gè)新的理論，例如欺詐的三種類型，并沒(méi)有三個(gè)問(wèn)題。理論的成分不是指生活事實(shí)以及法律爭(zhēng)議意義上的個(gè)別案型，而是問(wèn)題的解決辦法。每個(gè)案例都是新的，但不必然是新的問(wèn)題，例如有價(jià)證券的權(quán)利表見(jiàn)理論擴(kuò)展適用于簽字的支票遺失的情況，這既沒(méi)有豐富該理論，也沒(méi)有改變?cè)摾碚?。?6〕

我國(guó)需要解決的民法上最大的問(wèn)題是，交易安全的問(wèn)題。科英指出，19世紀(jì)的私法重塑的最重要的秩序任務(wù)在于，創(chuàng)立一個(gè)能夠滿足自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由的交易法?！?7〕所以，民法是交易法，所有民法制度無(wú)非是為了解決交易中的問(wèn)題而設(shè)立的。不僅債權(quán)法是交易法，物權(quán)法也是交易法。抽象性的處分性所有權(quán)、物權(quán)絕對(duì)、物權(quán)法的特定性原則、物權(quán)數(shù)量限定原則、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)公示等原則與法律概念的確立是以交易安全以及流通為基礎(chǔ)的?！?8〕物權(quán)法這一目的導(dǎo)向創(chuàng)造出兩個(gè)典范的以交易安全為導(dǎo)向的制度，一是處分行為的抽象性，一是從無(wú)權(quán)處分人處分的善意取得?！?9〕如前所述，抽象性原則不過(guò)是債權(quán)與物權(quán)分離的進(jìn)一步，通過(guò)抽象性原則保障了貨物以及土地的出讓不受前手取得以及繼續(xù)讓與的有效性問(wèn)題的影響，所以抽象原則也是交易法目的的一部分。至于善意取得更是在交易安全目的下的構(gòu)建，在此，羅馬法上的所有物返還原則被修正了。對(duì)于中國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)制度而言，關(guān)鍵的還有以流通與交易安全為導(dǎo)向的登記制度的建立。在物權(quán)形式主義之下，登記具有公信力，但在我國(guó)，由于處于過(guò)渡時(shí)期，房產(chǎn)證往往在人們眼中成為權(quán)利的表征，登記倒不被重視，認(rèn)為只是收費(fèi)之工具。有鑒于此，司法實(shí)踐中，認(rèn)為當(dāng)事人如果沒(méi)有進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記，那么只要雙方在二審中補(bǔ)辦了手續(xù)即可，但這樣的規(guī)則是違反公信力原則的，試想在交易到訴訟這段時(shí)間的其他物權(quán)人是否以及如何受到保護(hù)呢?

但確認(rèn)問(wèn)題時(shí)，要考量其是否為一個(gè)真問(wèn)題，暫時(shí)性的、政治性的問(wèn)題并不是法律體系化的內(nèi)容。立法上為了解決具體問(wèn)題而設(shè)立的規(guī)則，往往是沒(méi)有很好的利益衡量，結(jié)果反而阻礙交易，往往是為了解決一個(gè)問(wèn)題，而帶來(lái)了許多新的問(wèn)題。實(shí)際上完全可以通過(guò)理性思維設(shè)定更抽象的規(guī)則，同時(shí)解決這樣的諸多問(wèn)題。比如為了解決外貿(mào)代理的問(wèn)題，而在合同法中建立了所謂的特別規(guī)則，即使受托人以自己的名義與第三人簽定合同的，在第三人知道或者受托人向之披露等情況下，受托人可以擺脫合同責(zé)任，這樣的規(guī)則本來(lái)是為了解決外貿(mào)代理的問(wèn)題，但在合同法中卻作了一般性的規(guī)定，這對(duì)合同法原理、代理理論產(chǎn)生了重大沖擊，但隨著改革的發(fā)展，外貿(mào)代理的問(wèn)題隨之也就不存在了，但該法條卻仍然存在。

只要真的問(wèn)題存在，即使現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)不同，也可以進(jìn)行理論繼受，比如，締約過(guò)失制度之所以產(chǎn)生，是因?yàn)榈聡?guó)缺少像法國(guó)法上的一般條款，加上雇主責(zé)任的免責(zé)之可能性極大，由此產(chǎn)生了合同法與侵權(quán)法之間的單獨(dú)的責(zé)任構(gòu)成，雖然締約過(guò)失制度與合同上的特別關(guān)系相連接，但它并不是基于合同的責(zé)任，而且超出了合同階段以外。但即使有一般條款的國(guó)家，如奧地利、瑞士以及我國(guó)也繼受了締約過(guò)失制度，其原因在于在這些國(guó)家也存在同樣的問(wèn)題，需要這樣的理論構(gòu)建。

通過(guò)類型化、法律問(wèn)題取向化，規(guī)則與原理才能被作最高的抽象，法律的內(nèi)在一致性才能最終得以建立。

五、中國(guó)繼受法律理論化的障礙與問(wèn)題

(一)法律的政治工具化

法律與道德政治經(jīng)濟(jì)社會(huì)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但法律必須與這些相區(qū)分，法律之功能是有限的，物權(quán)法，尤其是不動(dòng)產(chǎn)立法是不能成為政治工具的，破產(chǎn)法也不能成為挽救國(guó)有、安置職工的工具，而在于對(duì)債權(quán)人之保護(hù)。那么對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的確定、擴(kuò)大化才是立法的主要任務(wù)，而企業(yè)重整、和解則不是法律建構(gòu)的重點(diǎn)。在這種破產(chǎn)法社會(huì)目標(biāo)的指導(dǎo)思想下，連優(yōu)先權(quán)人的擔(dān)保利益都很難受到保護(hù)，在法律上職工的工資、安置費(fèi)甚至優(yōu)先于抵押權(quán)。

法律的政治工具化的突出表現(xiàn)還在于對(duì)所有權(quán)概念的政治化，所謂的所有制決定所有權(quán)的觀念還在左右著民法典起草人的觀點(diǎn)，國(guó)家、集體以及私人所有權(quán)的劃分在建議稿中還存在。據(jù)鄢一美教授的考證，維涅克吉托夫在他1948年完成的著作《社會(huì)主義國(guó)家所有制》中，為了當(dāng)時(shí)政治的需要，將馬克思對(duì)所有權(quán)本質(zhì)的論述，表述為是馬克思對(duì)所有制問(wèn)題的論述，把馬克思對(duì)整個(gè)社會(huì)關(guān)系與法的相互關(guān)系的論述表述為馬克思對(duì)所有制與所有權(quán)關(guān)系的論述。從而創(chuàng)造了所有制決定所有權(quán)的理論。

物權(quán)最純粹的、最完全的形式被稱為所有權(quán)，〔40〕所有權(quán)不再被理解為權(quán)能的總合，而是廣泛的、因此也是完全的物之統(tǒng)治，該統(tǒng)治是不可分的、永久的、對(duì)世的。這里的所有權(quán)是抽象的、形式化的，在個(gè)別權(quán)能被讓與給他人時(shí)，所有權(quán)仍是所有權(quán)，他物權(quán)是暫時(shí)的，任何他物權(quán)都不能取代所有權(quán)的功能。只有在這樣抽象的、形式化的所有權(quán)概念下，才能保障物權(quán)體系獨(dú)立完整性。〔41〕但中國(guó)在政治觀念影響下的所有權(quán)制度，不僅難以形式化而達(dá)到獨(dú)立，而且嚴(yán)重地減損其功能，物的使用效用以及物的擔(dān)保效用都受到了限制。比如，根據(jù)現(xiàn)行法，只能在土地使用權(quán)上設(shè)定抵押，而土地使用權(quán)又是有使用年限的，在年限將屆滿之時(shí)，其擔(dān)保價(jià)值很難保證。另外，在土地使用權(quán)期限屆滿時(shí)，國(guó)家有一個(gè)無(wú)償取得建筑物的權(quán)利，這對(duì)優(yōu)先性抵押權(quán)也是一個(gè)威脅。

根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，私法只能被看作劃定自由空間的秩序，而不能被看作為按照實(shí)質(zhì)的、道德準(zhǔn)則或者實(shí)踐政治要求的秩序，〔42〕否則，法律就難以科學(xué)理論化。

(二)自由的法律不是禁止的規(guī)則

自由的法律不能是禁止的規(guī)則，而是開(kāi)放的規(guī)則。比如超額重復(fù)抵押(《擔(dān)保法》第35條)的問(wèn)題，為了解決銀行貸款尤其按揭貸款安全性的問(wèn)題，擔(dān)保法禁止超額重復(fù)抵押，姑且不談超額抵押權(quán)人在此情況下獲得擔(dān)保安全的可能性，單就如何確定物的價(jià)值，在實(shí)踐中就產(chǎn)生很多糾紛，比如是以設(shè)定時(shí)的價(jià)值為準(zhǔn)，還是以實(shí)現(xiàn)抵押時(shí)的價(jià)值為準(zhǔn)，是評(píng)估價(jià)值，還是最后的拍賣價(jià)。另外，該規(guī)定實(shí)際上也是對(duì)所有權(quán)自由的限制。

(三)法系之間理解的不同與具體制度的混合繼受

法律制度上，毋庸說(shuō)英美與大陸法系之間，在大陸法系內(nèi)部也是有區(qū)別的。比如說(shuō)物權(quán)的概念，在德國(guó)通過(guò)主觀權(quán)利的錘煉，權(quán)利的客體與權(quán)利本身已經(jīng)分離，債權(quán)與物權(quán)也是分開(kāi)的，相反在法國(guó)，權(quán)利與客體是攙雜在一起的，所以稱為實(shí)體物權(quán)法，擔(dān)保物權(quán)在德國(guó)目前的學(xué)說(shuō)無(wú)爭(zhēng)議地為物權(quán)，而在法國(guó)擔(dān)保物權(quán)與保證、留置權(quán)放在一起，稱為擔(dān)保權(quán)，它不是物權(quán)，而就是擔(dān)保權(quán)，其原因在于《法國(guó)民法典》的合意原則，根據(jù)該原則，債權(quán)與物權(quán)成為了一個(gè)行為，物權(quán)的規(guī)則已經(jīng)大部分被合同法所規(guī)定了，單獨(dú)制定物權(quán)效力規(guī)則是多余的。另外，就合意原則來(lái)講，我們只談到物權(quán)的效力取決于債權(quán)的效力，實(shí)際上其背后還有一個(gè)原則，即債權(quán)的范圍決定物權(quán)變動(dòng)的范圍，即一個(gè)抵押合同只能創(chuàng)造一個(gè)抵押權(quán)，而不是所有權(quán)或者一個(gè)沒(méi)有附隨性的土地債務(wù)，這樣擔(dān)保性所有權(quán)讓與以及土地債務(wù)在這種結(jié)構(gòu)上就不能建立起來(lái)，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題在法國(guó)、日本產(chǎn)生了很多學(xué)說(shuō)，都與這個(gè)合意原則有關(guān)。

中國(guó)法律繼受的方法為法條繼受與片面混合理論繼受，之所以說(shuō)是片面的，是因?yàn)樵谡麄€(gè)體系上不是純粹的德國(guó)的，或法國(guó)的，或美國(guó)的，在個(gè)別制度上存在混淆性。但我們認(rèn)為，借用外國(guó)的理論，進(jìn)行制度構(gòu)建，還是以一國(guó)理論為標(biāo)準(zhǔn)為宜。

中國(guó)法學(xué)概念存在混用的地方比比皆是，如果不承認(rèn)物權(quán)行為，也就無(wú)所謂處分行為，但在物權(quán)法草案，甚至現(xiàn)行法(比如《合同法》第51條)中都有處分或處分權(quán)的概念。讓人有神經(jīng)錯(cuò)位之感。另外，關(guān)于從物的概念，在德國(guó)從物范圍很大，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，從物也被抵押權(quán)責(zé)任所包括，所以無(wú)設(shè)立動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的必要。而日本則相反，從物包括的內(nèi)容很少，加上資源的匱乏，實(shí)有設(shè)立動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)之必要。在我國(guó)物權(quán)法專家建議稿中不僅規(guī)定了廣泛的從物概念，也保留了動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保制度。理論是通領(lǐng)于具體制度的，比如登記制度，在法國(guó)登記的是產(chǎn)生權(quán)利的法律行為，而不是不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利。〔43〕從該原則邏輯出發(fā)，登記也不可能有公信力，第三人的善意取得是不受保護(hù)的，因?yàn)楸坏怯浀闹皇亲鳛闄?quán)利基礎(chǔ)的過(guò)程，沒(méi)有實(shí)體權(quán)利的檢驗(yàn)，通過(guò)公示并不能治愈法律行為的瑕疵?！?4〕比如中國(guó)《擔(dān)保法》中關(guān)于登記后，抵押合同無(wú)效的規(guī)定，可能就是受到了這個(gè)思維的影響。

擔(dān)保性所有權(quán)以及信托制度的建立，解決的是一個(gè)新的問(wèn)題，即所有權(quán)是否是絕對(duì)的、不可分割的，在強(qiáng)制執(zhí)行以及破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予擔(dān)保權(quán)人何種權(quán)利，所以，有必要構(gòu)建新的制度。中國(guó)法學(xué)家們借用德國(guó)的擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度，對(duì)公義式與法定式的英美法按揭制度進(jìn)行改造，產(chǎn)生了所謂的讓與擔(dān)保制度，〔45〕并為司法解釋以及立法草案所接受，在這里，可以呈現(xiàn)出法學(xué)家作用的發(fā)揮，但其不足之處是，沒(méi)有從大陸法的概念體系出發(fā)，而是借用財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，〔46〕即凡依法可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，均可以設(shè)定讓與擔(dān)保?！?7〕在結(jié)果上沒(méi)有完成制度的最終設(shè)計(jì)，該制度構(gòu)架包括了兩種制度，債權(quán)擔(dān)保讓與以及擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度，加之，將讓與擔(dān)保制度設(shè)計(jì)目標(biāo)局限于現(xiàn)實(shí)生活中的商品房預(yù)售，這樣導(dǎo)致了構(gòu)建出來(lái)的讓與擔(dān)保制度只是針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保，與已經(jīng)存在的抵押權(quán)制度構(gòu)成了重疊關(guān)系，不能充分發(fā)揮應(yīng)有的功能。問(wèn)題是，不動(dòng)產(chǎn)上有無(wú)構(gòu)建讓與擔(dān)保的必要，與抵押權(quán)相比，其有無(wú)先進(jìn)性，如果進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)讓與擔(dān)保，是否產(chǎn)生利益極大的不平衡以及登記費(fèi)用的提高，另外，商品房預(yù)售是否可以以其他方式進(jìn)行。

(四)不完全、割裂的借鑒

梁慧星先生的物權(quán)法專家建議稿上，登記制度基本上是對(duì)德國(guó)法的繼受，登記具有推定效力以及善意保護(hù)的效果，第28條關(guān)于推定效力的規(guī)定基本上是《德國(guó)民法典》第891條的翻譯，主要解決舉證責(zé)任，但第29條關(guān)于善意保護(hù)的規(guī)定卻沒(méi)有老老實(shí)實(shí)地進(jìn)行繼受，而是對(duì)《德國(guó)民法典》第892條、第893條進(jìn)行了縮譯，《德國(guó)民法典》這兩條解決的是實(shí)體法上權(quán)利表象構(gòu)成的問(wèn)題。《德國(guó)民法典》第892條第1款第1句以及第893條第1句是具體的案型事實(shí)構(gòu)成，而在第893條規(guī)定最后隱藏著一般條款，即這里涉及的只有含有處分的法律行為過(guò)程，具體來(lái)講一共有三種情況，第一種:取得在土地以及土地權(quán)利上權(quán)利的情況，比如，表見(jiàn)所有權(quán)人Ｖ向Ｋ讓與其在土地登記簿上的土地，Ｋ取得無(wú)負(fù)擔(dān)的土地;第二種，向登記簿上權(quán)利人履行的情況，Ｅ向不正確地作為登記性抵押權(quán)人登記的Ｈ進(jìn)行了履行，那么Ｅ將從抵押權(quán)中免責(zé)，并按照《德國(guó)民法典》規(guī)定取得所有權(quán)人抵押權(quán)。第三種為概括性條款，即登記簿上權(quán)利人處分的其他情況，比如，錯(cuò)誤登記的Ｎ通過(guò)向所有權(quán)人進(jìn)行意思表示撤銷了用益權(quán)。〔48〕比較起來(lái)，第29條只規(guī)定了第一種情況。

至于預(yù)告登記制度，在德國(guó)是為了解決進(jìn)行所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記上煩瑣登記所帶來(lái)的拖延，以及所有權(quán)保留的問(wèn)題而產(chǎn)生的，因?yàn)榈?25條第2款不允許附加條件，對(duì)出賣人來(lái)講，預(yù)告登記使之在買受人支付價(jià)金前，可以推遲該處分，保全該權(quán)利。該制度之設(shè)計(jì)考慮了多種利益，即第三人的利益、出賣人的利益以及預(yù)告登記人的利益，所以其法律效果不是簡(jiǎn)單地宣布無(wú)效，而是通過(guò)第883條第2款規(guī)定，與預(yù)告登記相違背的處分或者強(qiáng)制執(zhí)行措施對(duì)第三人而言雖然是有效的，但在與預(yù)告登記權(quán)人的關(guān)系上則是無(wú)效的，即所謂的相對(duì)無(wú)效制度。在制度上有類似功能的制度還有處分禁止與登記簿冊(cè)凍結(jié)，但這兩種制度比之有很多不足之處，如處分禁止的法律后果是絕對(duì)無(wú)效，出賣人的利益得不到保障?！?9〕總之，在預(yù)告登記之后，財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)并沒(méi)有被禁止，而在物權(quán)法草案中，第35條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)處分與預(yù)告登記請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容相同時(shí)，該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)處分無(wú)效。該規(guī)定極為含糊不清，何為內(nèi)容相同，法律效果是絕對(duì)無(wú)效嗎?這是預(yù)告登記制度嗎?

(五)理解錯(cuò)誤

"關(guān)于順位保留，在物權(quán)法建議草案是這樣理解的，順位保留是不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他可以再次設(shè)定負(fù)擔(dān)的物權(quán)人，為將來(lái)可能產(chǎn)生的不動(dòng)產(chǎn)限制物權(quán)保留一個(gè)優(yōu)先的順位。當(dāng)被保留順位的限制物權(quán)產(chǎn)生時(shí)，他可以經(jīng)登記直接進(jìn)入被保留的優(yōu)先順位，而不是依其成立的時(shí)間被排列在后序順位"，〔50〕在這樣的理解后還附加上《德國(guó)民法典》第881條的規(guī)定。但二者根本不是一樣的，首先，其他物權(quán)人所指何人，如何保留順位?其二，在專家建議草案中認(rèn)為，順位保留是不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他可以再次設(shè)定負(fù)擔(dān)的物權(quán)人單方行為而產(chǎn)生的一種物權(quán)變動(dòng)，〔51〕這同樣是不合乎邏輯的。在德國(guó)法上，順位保留為所有權(quán)的構(gòu)成成分，與所有權(quán)不可分割(ＢＧＢ第881條第3款)，不可獨(dú)立變價(jià)。其產(chǎn)生需要通過(guò)所有權(quán)人與為順位保留所限制的權(quán)利之取得人的合意，并須登記(第881條第2款)。實(shí)質(zhì)上，在該權(quán)利人的權(quán)利上設(shè)定了一個(gè)負(fù)擔(dān)?！?2〕

六、結(jié)語(yǔ)---法學(xué)家的使命

由上所述，法學(xué)家的使命是對(duì)社會(huì)現(xiàn)象以及人的行為的認(rèn)知以及體系化，作為繼受法律國(guó)家的中國(guó)法學(xué)家，首要的是以一國(guó)的理論為基準(zhǔn)，在諸多理論問(wèn)題上進(jìn)行繼受、改造、重建、修改，以期對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行體系化、理論化，這是一個(gè)繼受理論的正本清源工作、修改適應(yīng)本國(guó)情況的工作，這需要中國(guó)比較法學(xué)研究的繁榮。

理性是對(duì)規(guī)則的抽象，法學(xué)理論服務(wù)于，通過(guò)歸類與一般性聯(lián)系而獲得認(rèn)知。理論具有無(wú)限概括性，其目標(biāo)是提供多種法律資源，促進(jìn)人們的自由。好的抽象的理論具有很強(qiáng)的實(shí)踐能力，理性法導(dǎo)致的是簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化，復(fù)雜問(wèn)題簡(jiǎn)單化，但自由的法律絕對(duì)不是簡(jiǎn)單的法律。理論化離不開(kāi)類型化，而理論的繼受、修正純粹以解決新問(wèn)題為導(dǎo)向。

隨著時(shí)間的推移，許多構(gòu)建的法律體系受到了現(xiàn)實(shí)生活的挑戰(zhàn)，尤其是以潘德克頓方式構(gòu)建的物權(quán)法，物權(quán)法自身以及原則出現(xiàn)了相對(duì)化的趨勢(shì)，債權(quán)的優(yōu)越性日益顯著。研究客體的變化并不是不幸之事，而是一個(gè)挑戰(zhàn)，即該秩序要接受一個(gè)全新的批判性的分析，在繼受法國(guó)家也是如此。 注釋：

〔1〕哈羅o奧托:"何為法學(xué)"，《法學(xué)?？?，2001年，第1頁(yè)(ＨａｒｒｏＯｔｔｏ，ＷａｓｉｓｔＲｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，Ｊｕｒａｓｐｅｚｉａｌ，2001，Ｓ.1.)。

〔2〕格奧爾格o弗里德里希o普赫塔:《習(xí)慣法》，第二冊(cè)，第14頁(yè)以下(ＧｅｏｒｇＦｒｉｅｄｒｉｃｈＰｕｃｈｔａ，ＤａｓＧｅｗｏｈｎｈｅｉｔｓｒｅｃｈｔ，Ｂｄ.ＩＩ1837，Ｓ.14ｆ.，1837)。

〔3〕比德林斯基:《法學(xué)論與概念》.第110頁(yè);維亞克爾:《當(dāng)代私法史》.第401頁(yè)，拉倫茨:《法學(xué)方法論》，第46頁(yè)(Ｂｙｄｌｉｎｓｋｉ，ＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｕｎｄＲｅｃｈｔｓｂｅｇｒｉｆｆ，Ｓ.110;Ｗｉｅａｃｋｅｒ，ＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓｇｅｓｃｈｉｃｈｔｅｄｅｒＮｅｕｚｅｉｔ，Ｓ.401，Ｌａｒｅｎｚ，ＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｄｅｒＲｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，Ｓ.46)。

〔4〕黑克:《法律解釋及利益法學(xué)》，1914年，《民法實(shí)務(wù)檔案》第112.1、18頁(yè)(Ｈｅｃｋ，ＧｅｓｅｔｚａｕｓｌｅｇｕｎｇｕｎｄＩｎｔｅｒｅｓｓｅｎ ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ，1914，ＡｃＰ112.1，18.)。

〔5〕黑克:《概念形成及利益法學(xué)》，1932年，第9頁(yè)及以下(Ｈｅｃｋ，ＢｅｇｒｉｆｆｓｂｉｌｄｕｎｇｕｎｄＩｎｔｅｒｅｓｓｅｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｚ，1932，Ｓ.9ｆｆ.)。

〔6〕尤利烏斯o賓德?tīng)?《法律人格之》(1907年)，第10頁(yè)[ＪｕｌｉｕｓＢｉｎｄｅｒ，ＤａｓＰｒｏｂｌｅｍｄｅｒｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｎＰｅｒｓ ｎｌｉｃｈｋｅｉｔ，(1907)Ｓ.10.]。

〔7〕薩維尼:《當(dāng)代羅馬法體系》第一冊(cè)，柏林，1840年，第一編第331頁(yè)以下，第二編第2頁(yè)(Ｓａｖｉｇｎｙ，Ｓｙｓｔｅｍｄｅｓｈｅｕｔｉ ｇｅｎＲ ｍｉｓｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ，Ｂｄ.Ｉ，Ｂｅｒｌｉｎ1840Ｉ331ｆ.ＩＩ2.)。

〔8〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第370頁(yè)。

〔9〕薩維尼:注7引書(shū)，第三冊(cè)，第177頁(yè)。

〔10〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第55頁(yè)。

〔11〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第7頁(yè)。

〔12〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第7頁(yè)。

〔13〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第333頁(yè)和第334頁(yè)。

〔14〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第132頁(yè)。

〔15〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第339頁(yè)以下。

〔16〕薩維尼:注7引書(shū)，第三冊(cè)，第5頁(yè)。

〔17〕薩維尼:注7引書(shū)，第三冊(cè)，第309頁(yè)。

〔18〕薩維尼:注7引書(shū)，第一冊(cè)，第337頁(yè)以下。

〔19〕薩維尼:《作為當(dāng)代羅馬法一部分的債法》，第二冊(cè)，第358頁(yè)(Ｓａｖｉｇｎｙ，ＤａｓＯｂｌｉｇａｔｉｏｎ ｅｎｒｅｃｈｔａｌｓ Ｔｈｅ ｉｌｄｅｓｄｅｕｔｉｇｅｎＲｏｅｍｉｓｃｈｅｎｒｅｃｈｔｓ，ＢａｎｄＩＩ，Ｓ.358.)。

〔20〕克格爾:《ＦoＡo曼紀(jì)念文集》，1977年，第83頁(yè)和第86頁(yè)(Ｓｏｚ.Ｂ.Ｋｅｇｅｌ，Ｆｅｓｔｓｃｈｒ.ｆ櫣ｒＦ.Ａ.Ｍａｎｎ，1977，Ｓ.83ｕｎｄＳ.86.)。

〔21〕引自施韋爾貝爾特版本:《民漢典草案第一編纂委員會(huì)編委草案稿o物權(quán)法》，賴因霍爾德o約豪編纂，第一部分，柏林，1982年(Ｚｉｔｉｅｒｔ ｎａｃｈ ｄｅｒ ＡｕｓｇａｂｅｖｏｎＳｃｈｗｅｒｂｅｒｔ，Ｄｉｅ Ｖｏｒｌａｇｅｎｄｅｒ Ｒｅｄａｋ ｔｏｒｅｎｆ櫣ｒｄｉｅｅｒｓｔｅ Ｋｏｍｍｉｓｓｉｏｎ ｚｕｒ Ａｕｓａｒ ｂｅｉｔｕｎｇｄｅｓ Ｅｎｔｗｕｒｆｓｅｉｎｅｓ Ｂuｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎ Ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈｅｓ，Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ，ｖｅｒｆａβｔｖｏｎ Ｒｅｉｎｈｏｌｄ Ｊｏｈｏｗ，Ｔｅｉｌ1，Ｂｅｒｌｉｎ1982.)。

〔22〕邵建東:《民法及法》。部分法學(xué)領(lǐng)域，與德國(guó)法之比較，漢堡:亞洲學(xué)所，2001年，第1頁(yè)(Ｓｈａｏ，Ｊｉａｎｄｏｎｇ，Ｃｈｉｎｅｓｉｓｃｈｅｓ Ｚｉｖｉｌ-ｕｎｄＷｉｒｔｓｃｈａｆｔｓｒｅｃｈｔ:ａｕｓｇｅｗ ｈｌｔｅＲｅｃｈｔｓｇｅｂｉｅｔｅ，ｄａｒｇｅｓｔｅｌｌｔｉｍ Ｖｅｒｇｌｅｉｃｈｚｕｍ ｄｅｕｔｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔ，Ｈａｍｂｕｒｇ:Ｉｎｓｔ.ｆuｒ Ａｓｉｅｎｋｕｎｄｅ，2001，Ｓ.1.)。

〔23〕北川o善太郎:《日本對(duì)歐洲民法的繼受與》，1970年，法蘭克福，第51頁(yè)(Ｚｅｎｔａｒｏ Ｋｉｔａｇａｗａ，1970Ｆｒａｋｆｕｒｔ，Ｒｅｚｅｐｔｉｏｎｕｎｄ Ｆｏｒｔｂｉｌｄｕｎｇｄｅｓｅｕｒｏｐ ｉｓｃｈｅｎ Ｚｉｖｉｌｒｅｃｈｔｓｉｎ Ｊａｐａｎ.Ｓ.51.)。

〔24〕科沙克爾:《歐洲與羅馬法》第三版，1958年，第80頁(yè)(Ｋｏｓｃｈａｋｅｒ，Ｅｕｒｏｐａｕｎｄｄａｓｒ ｍｉｓｃｈｅＲｅｃｈｔ，3.Ａｕｆ.1958，Ｓ.80.)。

〔25〕北川，同注23，第67頁(yè)。

〔26〕卡納里斯，克勞斯-威廉:"繼受與理論結(jié)構(gòu)"，《北川應(yīng)祝文集》，柏林1992年，第74頁(yè)(Ｃａｎａｒｉｓ，Ｃｌａｕｓ-Ｗｉｌ ｈｅｌｍ，ＴｈｅｏｒｉｅｎｒｅｚｅｐｔｉｏｎｕｎｄＴｈｅｏｒｉｅｓｔｒｕｋｔｕｒ，ｉｎＦＳＫｉｔａｇａｗａ，Ｂｅｒｌｉｎ1992，Ｓ，74)。

〔27〕北川，同注23，第67頁(yè)。

〔28〕賓格爾:《中國(guó)對(duì)歐洲法的繼受》，第三屆比較法學(xué)國(guó)際會(huì)議上德國(guó)所提專題報(bào)告，1950年，第178頁(yè)(Ｋ.Ｂuｎｇｅｒ，Ｄｉｅ Ｒｅｚｐｔｉｏｎ ｄｅｓ ｅｕｒｏｐ ｉｓｃｈｅｎ Ｒｅｃｈｔｓ ｉｎ Ｃｈｉｎａ，Ｄｅｕｔｓｃｈｅ Ｌａｎ ｄｅｓ ｒｅｆｅｒａｔｅｚｕｍＩＩＩ.Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｅｎ Ｋｏｎｇｒｅβｆuｒ Ｒｅｃｈｔｓｖｅｒｇｌｅｉ-ｃｈｕｎｇ，1950，Ｓ.178.)。

〔29〕薛軍:"蒂堡對(duì)薩維尼的論戰(zhàn)及其遺產(chǎn)"，載于徐國(guó)棟主編《中國(guó)民法典起草思路論戰(zhàn)》，第413頁(yè)。

〔30〕全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)辦公室，2003年1月14日印。

〔31〕菲肯舍爾:《法律之方法》，第二冊(cè)，1975年，第63頁(yè)及69頁(yè)(Ｆｉｃｋｅｎｔｓｃｈｅｒ，ＭｅｔｈｏｄｅｎｄｅｓＲｅｃｈｔｓ，Ｂｄ.ＩＩ，1975，Ｓ.63ｂｚｗ.69.)。

〔32〕卡納里斯，同注26引書(shū)，第63頁(yè)以下。

〔33〕卡納里斯，同注26引書(shū)，第86頁(yè)及87頁(yè)。

〔34〕鮑爾/施蒂爾納:《物權(quán)法》，1999年，第48頁(yè)(Ｂａｕｒ/Ｓｔuｒｎｅｒ，Ｓａｃｈｅｎｒｅｃｈｔ，1999，Ｓ.48.)。

〔35〕胡貝爾:《擔(dān)保土地債務(wù)》，第56頁(yè)(Ｈｕｂｅｒ，Ｓｉｃｈｅｒｕｎｇｓｇｒｕｎｄｓｃｈｕｌｄ，1965，Ｓ.56.)。

〔36〕卡納里斯，注26引書(shū)，第68頁(yè)。

〔37〕科英:《歐洲私法》，第二冊(cè)，慕尼黑1989年，第89頁(yè)(Ｃｏｉｎｇ，Ｅｕｒｏｐ ｉｓｃｈｅｓＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔ，Ｂｄ.ＩＩＭuｎｃｈｅｎ1989，Ｓ.89ｆ.)。

〔38〕維甘德:"在債權(quán)法的關(guān)聯(lián)上的論物權(quán)法的發(fā)展"，《民法實(shí)務(wù)檔案》，1990年，第119頁(yè)(Ｗｉｅｇａｎｄ，ＤｉｅＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｇｄｅｓＳａｃｈｅｎｒｅｃｈｔｓｉｍＶｅｒｈ ｌｔｎｉｓｚｕｍＳｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，ＡｃＰ1990，119.)。

〔39〕科英，注37引書(shū)，第392-403頁(yè)。

〔40〕薩維尼:同注7引書(shū)，第一冊(cè)第二編，"法律關(guān)系"，第338頁(yè)。

〔41〕維甘德:同注38引書(shū)，第117頁(yè)。

〔42〕赫爾穆特o科英:"薩維尼和德國(guó)私法學(xué)"，《紀(jì)念ＦoＣo馮o薩維尼誕辰200周年學(xué)術(shù)報(bào)告集》，赫爾穆特o科英編纂，法蘭克福1979年，第19頁(yè)(ＨｅｌｍｕｔＣｏｉｎｇ，ＳａｖｉｇｎｙｕｎｄｄｉｅｄｅｕｔｓｃｈｅＰｒｉｖａｔｒｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，Ｖｏｒｔｒ ｇｅｚｕｍ200.Ｇｅｂｕｒｔｓｔａｇｖｏｎ.Ｆ.Ｃ.ｖｏｎＳａｖｉｇｎｙｈｅｒａｕｓｇｅｇｅｂｅｎｖｏｎＨｅｌｍｕｔＣｏｉｎｇ，1979Ｆｒａｎｋｆｕｒｔ，Ｓ.19.)。

〔43〕費(fèi)里德o-松嫩貝格爾:《法國(guó)民法》第二冊(cè)，第70頁(yè)(Ｆｅｒｉｄ-Ｓｏｎｎｅｎｂｅｒｇｅｒ，Ｆｒａｎｚ ｓｉｓｃｈｅｓＺｉｖｉｌｒｅｃｈｔ，ＢａｎｄＩＩ，3Ｃ70.)。

〔44〕有一些例外，參見(jiàn)注43引書(shū)，第309頁(yè)及以下。

〔45〕王闖:《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年，第432頁(yè)。

〔46〕王闖，同上引書(shū)，第434頁(yè)。

〔47〕梁慧星:《中國(guó)民法典草案建議稿》，第681條。

〔48〕鮑爾/施蒂爾納:同前注34，第258頁(yè)以下。

〔49〕約翰內(nèi)斯o哈格爾，艾希施泰特/英戈施塔特:《預(yù)告登記》，載《法學(xué)》1990年，第429頁(yè)(ＪｏｈａｎｎｅｓＨａｇｅｒ，Ｅｉｃｈｓｔ ｔｔ/Ｉｎｇｏｌｓｔａｄｔ，ＤｉｅＶｏｒｍｅｒｋｕｎｇ，ＪｕＳ1990，Ｓ.429.)。

〔50〕梁慧星，同前引注47，第167頁(yè)。

〔51〕梁慧星，同前引注47，第168頁(yè)。

〔52〕鮑爾/施蒂爾納:同注34引書(shū)，第186頁(yè)以下。