1994年北京大學張文教授發表了題為《法人犯罪若干問題研究》一文。他在文章開頭中首先論述了中國的“市場經濟與法人犯罪”，明確指出“法人犯罪是商品經濟的必然產物”，“懲罰法人犯罪是建立和完善社會主義市場經濟體制的要求”，認為“在市場經濟條件下，法人犯罪主要有兩個方面的動因：第一，追求最大經濟利益的需要。市場經濟充分確認了法人作為市場主體的本位利益，并以此作為推動其經濟活動的內在動力。法人為了獲得最大利潤，有時敢冒違法犯罪的風險。在我國，所有制結構日益趨向多元化，不僅私營企業、三資企業等大量涌現，而且國有企業的股份制改造也在穩步進行，這便使得法人的自身利益變得十分明顯。即便是單一的國有企業，由于國家賦予其經營管理的自主權以及企業擁有的全部法人財產權，因而具有相對獨立于國家的本位利益，對利益的追求是企業的內在屬性，當這種追求在手段上超出一定限度并達到一定危害程度時，就必然產生法人犯罪。”（注：張文等：《法人犯罪若干問題再研究》，《中國法學》1974年第1期，第57頁。）

這種觀點很好地表述了伴隨改革開放和引進市場經濟而出現的中國法人犯罪問題的本質。對法人本位利益的追求會使犯罪發生，這是以行使國家授予的企業管理自主權，即在市場經濟中行使有關生存的經營權力為基礎的。這一論斷是極其恰當的。

從其背景來看，1986年制定的《中國民法通則》第82條規定：“全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法有經營權，受法律保護。”還有在1994年的《國有企業財產監督管理條例》第27條中也規定“企業有法人財產權，依法獨立支配國家授予其經營管理的財產”等，也就是說在中國所固有的“所有與經營的分離”（兩權分離）條件下，企業經營權得到廣泛承認。

按照中國憲法前言所規定的，在堅持“四項基本原則”的條件下搞活社會主義經濟，勢必會引起經濟改革與思想解放。1993年制定的《公司法》，使私營企業得以生存。如果中國普遍成立企業股份有限公司，那末同時應估計到以股份有限公司為中心的市場經濟所不可避免的經濟犯罪的弊端也會發生。

概觀自由主義市場經濟條件下股份有限公司的發展史就會知道，伴隨“所有與經營的分離”，經營權得以加強，使公司逐步地被董事等經營專家所壟斷，而在弱肉強食的競爭中經營者若忘卻經營倫理，就會使股份有限公司有成為“經濟犯罪溫床”的危險。

為了正確地處理經濟犯罪，必須要有首先承認法人犯罪能力并承認其組織活動可以處罰的違法性的理論，以及把侵害市場經濟秩序這一抽象性保護法益的企業作為“抽象性危險犯”予以處罰的新理論。

二、日本的法人刑事責任論

關于對經濟犯罪主體即股份有限公司如何追究刑事責任的問題，在日本商法第499條中，規定了“對法人的罰則適用”，“發起人、 董事的特別背任罪”（第486條）、“危害公司財產罪”（第489條）、“使用虛假文書罪”（第490條）、“偽裝繳納股款罪”（第491條）、“發起人、董事等受賄罪”（第493條第1項）所列者“為法人時，本章之罰則，對于為該行為的董事及其他執行業務的負責人或經理，亦得適用”。

這一規定是以法人無知罪能力的刑法理為前提，在法人為本條所規定的犯罪主體的情況下，不處罰法人，而處罰作為事實上行為人的、具有董事身份的自然人，它就是規定處罰法人的所謂“兩罰規定”。本來，商法第486條等條款均為有關身份犯的規定， 但是其具體行為的主體可以為法人，如第486條所規定的發起人。商法第499條是針對這種法人行為主體的情況，特別承認了法人的犯罪能力，而且規定把代替法人而實施事實行為的自然人作為處罰對象的所謂“代罰規定”。

首先，概觀日本有關法人刑事責任的論戰就會知道，其主要論點是圍繞“兩罰規定說”、“過失推定說”和“企業組織體責任論”而展開的。迄今為止，在日本有關法人犯罪能力的論戰中，判例所采取的立場始終是否定法人的犯罪能力。但是，以《外匯管理法》（1933年）引進“兩罰規定”為開端，對于法人業務的違法行為人確立了對“違法行為人”與“法人”兩者進行處罰的方式。今天，在對法人進行處罰的法規中，“兩罰規定”已經成為一個原則。可以說，這一原則在刑法典上并無法人處罰規定的日本，為圍繞著法人組織能力的探討，提供了唯一的實定法土壤。

但是，雖然在“兩罰規定”的解釋與適用上，法人與違法行為的實行者均受到處罰，但仍留下一個問題，這就是并非違法行為實行者的法人負責人亦即其理事、董事，均未受到處罰。在判例上為解決這一問題，雖然在兩罰規定下對從業人員的違規行為承認了作為營業方的自然人以及法人存在無過失責任，但是到了1957年最高法院改變了過去的立場，而采取了“過失推定說”，主張只要營業主舉證證明在從業人員的選任及監督上無過失，即可免除業務上的責任。最高法院判決的觀點如下：“兩罰規定”“應該解釋為乃是推定在行為者的選任、監督及防止其他違法行為上有未盡必要的注意的過失，因則在法律上理解為只要不能證明營業主已盡前述的注意，營業主也不能免除其刑事責任。”（注：〔日〕日本最高法院判決，1965年3月26日，刑事判例集第19卷第2號第83頁。）

其后，在1965年的最高法院判例上，對于作為營業主的法人，也采用了“過失推定說”，而在后來的若干判例上，均沿襲了這一做法。可以毫不夸張地說，在現今的判例上，對于“兩罰規定”中的營業主責任，已經肯定了基于“過失推定說”的“法人犯罪能力”。

這些判例所采取的觀點是，“兩罰規定”為以法人代表人的意志與行為做媒介，就代表人的違法行為規定了“法人的行為責任”，而就非代表人的從業人員的行為則規定了“法人監督責任”。這種觀點是在如下立場上展開的：在“兩罰規定”下營業主所負的義務，首先是一種防止、監督從業人員違法行為的制度上或者組織上的措施義務，其次則是一種注意、監督前述的措施是否有效發揮作用的措施義務；而這些措施義務的程度則依照該企業組織的實際情況來加以判斷。在這種見解中已經包含了從“營業主責任”向“組織體責任”過渡的趨勢。

在這種情況下，日本有作為有關法人處罰的新理論而引起人們關注的板倉宏教授的“企業組織體責任論”。“企業組織體責任論”認為“由于企業是作為組織體而進行活動的，因而不能個別地、分散地認識由代表人、中間管理者、現場從業人員等企業組織活動分擔者所進行的行為，而應該從整體上作為法人行為來把握”。（注：〔日〕板倉宏：《企業組織體責任論與法人處罰》，《現代社會與新的刑法理論》，勁草書房1980年版，第46頁。）日本現行的“兩罰規定”的解釋論和立法論中有值得借鑒之處。這一理論是以法人的可罰性違法過失即“違反客觀性注意義務”為基礎而展開了企業的組織責任論的，這一理論已被韓國和中國的學術界廣泛介紹，并得到一定的支持。

三、韓國的法人刑事責任論

韓國在1910年以后的36年間由于受到日本殖民地法政策的影響，在其商法制定中曾經沿用了日本商法，因而存在著與日本商法第99條相同的規定。韓國商法第637 條“對法人的罰則適用”解釋為代替法人在現實上處罰有違法行為的自然人的“代罰規定”，在這一點上是和日本相同的。因此，韓國圍繞法人刑事責任問題的爭論即圍繞法人有無犯罪能力的傳統論“肯定說”與“否定說”的爭論，也和日本極為相似。在韓國的判例上雖然否認法人的犯罪主體性，但從今天的韓國學術界的趨勢來看，對其予以肯定的觀點已經占有了主導地位。

韓國法人刑事責任肯定論者之一的金日秀教授（高麗大學）在1996年發表的《法人刑事責任》一文中，從“企業是生產性經濟統一體和法律性組織體”的立場出發，指出：“法人乃是超越其組織成員的社會性實在，是一個組織體，這已經是明顯的社會現實，必須從經驗實在性角度對其行為給予刑法上的評價及理論構成”，以肯定“法人的刑事責任”（注：〔韓〕金日秀：《法人的刑事責任》， 《法與經濟》， 口新社1996年版，第470頁。）。此外，姜榮＠①教授（檀國大學）1993 年發表了《企業組織體犯罪的刑事責任》，李寅揆教授（慶星大學）1995年也發表了《法人的刑事責任》，均詳細地論述了“企業組織體責任論”。這些研究學者指出，歷來的法人企業組織活動即使是被視為社會不允許的企業犯罪情況也不能從個別角度去把握哪一個行為者進行可罰性違法行為，因而不能追究企業主的責任，這是不合理的：“組織體責任論”則通過從整體上看待企業組織體，注意到每個行為者在其組織活動中發揮什么樣的作用，“視個人的過失為組織體的過失”來把法人本身作為犯罪企業加以處罰。

四、中國的法人刑事責任論

（一）處罰法人法制的沿革與對“單位犯罪”的探討

在中國，過去公營企業打著“為公”的旗號，聲稱“只要為公，犯法不犯罪”，“只要為集體，干啥都有理”，這是錯誤的認識。當今法律絕不忽視那些破壞市場經濟秩序的法人犯罪的危害性，因而現在這樣陳舊的觀念已失去了市場。

在中國傳統的刑法理論上，與日本及韓國一樣，長期以來始終否認法人的犯罪能力，直到1982年徐建教授提出了《法人不能犯罪嗎？》以后，才在學術界圍繞著法人犯罪的否定說與肯定說展開了熱烈的爭論，與韓國及日本一樣肯定說逐漸占了上風。例如，申虎根教授（延邊大學）1996年所寫的論文《中國刑法上法人犯罪的理論研究》中，主張“認定法人犯罪及其刑事責任是市場經濟發展的法律保證。為了市場經濟的健全發展，必須嚴厲追究破壞平等競爭、損害消費者權益的法人犯罪行為”（注：申虎根：《關于中國刑法上的法人犯罪的理論研究及法人刑事責任的立法問題》，〔日〕大阪經濟法科大學《法學研究所紀要》，1996年第22卷第124頁。），這種觀點是肯定說的典型。

概觀中國的法人處罰法制就可以知道，過去20年間采取積極的法律政策，追究了法人的刑事責任，在1979年制定的《刑法》中，承認了法人犯罪。對于盜用商標等犯罪，刑法并不處罰作為犯罪實行者的法人本身，而將該法人的代表人以及其他積極參與法人犯罪的自然人作為“直接責任者”而予以處罰，即采用了“轉嫁罪”的方式。其后，1986年公布的《民法通則》第110條規定：“公民、法人的行為構成犯罪的， 對公民、法人的法定代表人應當依法追究刑事責任”。該條文從民法的角度，肯定了法人的犯罪能力，明確了法人的行為也構成犯罪，并且規定通過追究作為犯罪法人法定代表人的自然人的刑事責任來處罰法人。從此以后，中國也采取了“兩罰”的方式。1987年公布的《海關法》第47條規定：在企業、事業單位等法人組織犯走私罪的場合，對于作為其主管人員和直接責任人員的自然人，處以自由刑處罰，同時對于作為其營業主的法人組織，也處以罰金和沒收，亦即“兩罰規定”。這種“兩罰”的方式，在1988年制定的《關于懲治走私罪的補充規定》中，進一步得到確認。可以說，在中國，轉嫁方式與兩罰方式作為法律制度已經確立起來了。

從全國人民代表大會常務委員會的立法來看，雖然對犯罪主體確立了組織體的刑事責任，但是對其所規定的“單位犯罪”這一概念還有值得研究的地方。不過，在中國，不只是法人，還包括未擁有法人的組織體在內的事業體、企業體、國家機關、社會團體等所謂單位。因此，只要合法成立的組織體即單位所實施的犯罪，即使是與企業的業務活動毫無關系的政黨或政府機關也可成為法人犯罪對象。可見，法人犯罪的范圍極為廣泛，包括妨礙國家經濟秩序、國家機關活動及社會管理秩序的犯罪等。關于這一問題，劉生榮教授（北京大學）1992年發表的《法人犯罪還是單位犯罪》一文，是值得閱讀的。他說：“單位犯罪理論，仍存在不少缺點和不足：1.單位犯罪的概念和范圍。單位不像法人那樣具有嚴格的經濟、法律、權利義務等民事資格條件，但可以肯定是合法組織；具有刑事能力；其犯罪的動因是追求經濟利益等幾個方面。然而具體到單位的范圍有多大，其概念和基本特征是什么，尚無定論。2.單位犯罪的罪過問題。單位如果有罪過，雖然是一種群體意志，這種群體意志與單位成員的個人意志的關系如何，由此產生的責任情況以及與國家意志的偏離，構成罪過的方式等，也有待研究。3.單位犯罪的行為方式問題。單位行為要通過個人行為表現出來，其表現方式以及如何劃分個人行為與單位行為的界限，目前尚屬空白。4.單位刑事責任的實現方式，與個人刑事責任之間的關系等。目前普遍的反映是，我國關于單位犯罪的司法工作步履艱難，其中的障礙之一就是理論上沒有把上述問題解決好。司法中仍舊使用對自然人的定罪、量刑理論和方法，其不適應與困難就在所難免了。為此，有必要加強對于單位犯罪的理論研究，并將成果盡快普及、應用于實踐，為刑事司法提供良好服務。”（注：劉生榮：《法人犯罪還是單位犯罪》、《中國法學》1992年第6期，第78～79頁。）

（二）何秉松的《人格化社會系統責任論》的意義

在中國，主張法人有刑事責任的代表人物何秉松教授（中國政法大學）立足于“法人有獨立人格”這種“法人有機體說”，闡述了法人的刑事責任，其《人格化社會系統論-論法人刑事責任的理論基礎》一文，為從來僵硬的法人刑事責任的爭論提供了新的觀點。何秉松教授的理論與日本板倉宏教授的《企業組織體責任論》是一脈相承的，何秉松教授的論點有如下七點：1.法人是一個人格化的社會系統，法人的刑事責任就是這個人格化社會系統的刑事責任。2.法人刑事責任的本質是整體責任，即法人系統整體的刑事責任，這是因為法人是作為一個系統整體實施犯罪的，因此也應當作為一個整體承擔刑事責任。3.法人是一個人格化社會系統，它具有自己的整體意志行為，從而就具有自己的犯罪能力和刑事責任能力。不能把法人整體的意志和行為歸結為任何個人的意志和行為；也不能把法人犯罪歸結為個人犯罪。4.法人是一個由自然人組成的有機整體，法人的活動是通過自然人的自覺活動實現的；對法人犯罪，除了必須追究法人整體的刑事責任外，在法人系統內部，對那些法人犯罪中起重要作用和負有重大責任的法人成員，也要追究其刑事責任。5.在法人犯罪中，實際是一個犯罪（法人整體犯罪）、兩個犯罪主體（法人和作為法人構成要素的自然人）和兩個刑罰主體（兩罰制）或者一個刑罰主體（單罰制）。6.在法人整體犯罪中，法人成員是否負刑事責任，并不是追究法人刑事責任的必要條件，恰恰相反，法人構成犯罪，才是追究法人內部成員（自然人）刑事責任的依據和必要前提。7.法人是一個多層次的社會系統，在法人犯罪中，必須概括法人犯罪活動所涉及的時空范圍，來確定由哪一個層次的法人條件作為犯罪主體，承擔刑事責任。“（注：何秉松：《人格化社會系統責任論-論法人刑事責任的理論基礎》，《中國法學》1992年第6期，第70頁以下。）

這一“人格化社會系統論”也曾經受到批判。例如，前面已提到的論文中，對于法人與法人成員的犯罪行為，提出了引用民法中聯帶責任的觀點，就何秉松教授根據“法人有機體說”展開的“一個犯罪、兩個犯罪主體”論，提出了疑問。但是，從立足點來看，獨立人格者的“社會系統責任”論與基于民事聯帶責任的“聯帶刑事責任”論是不同的。何秉松教授的“一個犯罪、兩個犯罪主體”論，即使是在并不明確法人成員的個別性可罰的違法性的情況下，也要客觀地對待企業組織的整個系統，其整體活動有可罰性，這種觀點是值得高度評價的。

五、中國刑法修改與對抽象危險犯的對策

當今，中國實行改革開放政策，在法制的完備和民主化方面，取得了巨大的成果。尤其是中國刑事訴訟法的修改（1996年）和中國刑法的修改，其成果更為明顯。在刑事訴訟法的修改中， 首先刪除了舊法第1條的以“馬克思列寧主義、毛澤東思想”為指針的“指導思想”，并采用了“無罪推定”原則（第12條）。

尤其是修改后刑法所反映的“罪行法定主義”的徹底實施則體現著現代刑法的基本原則，標志著中國刑法已有劃時代的發展。過去，中國以“經濟體制的變革時期”、“社會的變動時期”等為理由，在廢除“有限制的類推”上采取了消極態度。但是現在明確表示“禁止類推解釋原則”，這顯然是過渡到現代市民刑法的重大改革。此外，伴隨“類推解釋”的廢止，以確保刑法的權威性為目標，預防性地規定估計將來發生的“新的犯罪類型”，也可以說是刑法修改后的特點之一。例如，修改后的刑法第3 章“破壞社會主義市場經濟秩序”所列的經濟犯罪類型諸如“妨礙對公司、企業的管理秩序罪”（第158條以下）、 “破壞金融管理秩序罪”（第170條）、“金融詐騙罪”等。可以說， 這些各種立法正是針對圍繞包括證券、交易、金融等在內的股份公司的“經濟犯罪”類型，為了應付今后更為開放的市場經濟活動與犯罪發生而事先做出的立法。從中國刑法過去未采用罪刑法定主義而采取“有限制的類推”這一點來看，究竟如何使用修改后的刑法正確處理市場經濟下可能發生的多種經濟犯罪，從“刑法的謙抑原則”及“抑制對經濟活動的刑事介入”的觀點來看，這是值得注意的問題，凡是市場經濟秩序都是以形成公正而自由的競爭秩序為目的而得以維持的。通過維護市場經濟秩序這種超個人的法益確保適當的經濟制度，才能穩定經濟交易，并把個人利益同經濟繁榮結合起來。

但是，處理經濟犯罪，使用過去刑法理論不能有效地追究刑事責任。首先從理論上看，制止經濟犯罪的保護法益是經濟秩序、經濟功能等超個人的利益，因而受侵害的法益是抽象的，確定其受侵害是極其困難的。其次從實際上看，經濟犯罪所侵害的法益發生于多數人，因而確定實際侵害也有困難。也就是說，法益受侵害的并不限于特定者，而是發生在多數消費者等一般人身上，而且其被侵害也逐步得以積累，因而不能立即認識其侵害。這一情況則說明經濟犯罪不可能用過去傳統性的、處理財產侵害的刑法理論予以處理。現在是需要在發生法益受侵害以前處罰這種違法行為，來事先維護市場經濟秩序。

根據這種經濟犯罪的復雜情況，為了彌補傳統的刑法理論的缺陷并超出已有的財產犯概念而正確處罰其違法性企業活動，則需要引進“抽象的危險犯”的概念。這種觀點的目的不外是，正視有侵害法益的危險性的行為，以在法益受侵害的前一階段，通過刑事介入來制止犯罪。在前一階段進行刑事介入的理論，并不意味著危險行為是否有符合構成要件的表征，而是表述了構成要件所定的行為從經驗法則來看，一般達到引起危險程度即可的觀點。法益受侵犯的危險性，沒有必要嚴格地同追究故意的主觀性構成要件的表征結合在一起，而是依照經驗法則來推定危險程度即可。我們著眼于許多經濟犯罪的實況，在諸如環境犯罪、證券投資犯罪、納稅犯罪、欺詐破產、欺詐廣告等犯罪存在的情況下，將其作為侵害人們的生命體、消費者的財產等的犯罪，作為抽象的危險犯加以處理。例如日本食品衛生法第12條規定：“對于危害公眾衛生的有害食品、添加物、器具、包裝容器進行虛偽或者夸大廣告，予以禁止。”違反這一條款者，則受到嚴厲的罰金刑或徒刑。

虛偽廣告是欺詐廣告。例如，食品衛生法所列的有關食品的“廣告”是市場交易取得信賴的依據。損害這種依賴的危險行為則成為罪。這一依賴并不是抽象的，它因有虛偽或夸大廣告這種具體侵害行為而受到侵犯。可以說，這無疑是破壞人們信賴的危險行為，因而屬于侵害超個人法益的行為。因此，在使用群眾可以看到的方法具體地進行虛假或夸大廣告時，可以在當時判斷其危險性。換言之，那些使消費者發生誤認的虛假表示者因其虛假行為已使適當的交易、市場秩序受到損害，因而意味著其虛假行為的事實即在發生危險性階段，則成為既遂。不得默許消費者的經濟利益有可能受到實際損害的行為，而應事先在其前一階段通過處罰來使市場交易的適當性得到保護。這一在前一階段介入的觀點是鑒于法益的抽象性，不等待具體結果而謀求承認經濟犯罪的危險性的理論。

這一旨在克服經濟犯罪的抽象的危險犯概念以及在其前一階段通過刑事介入予以制止的觀點，是德國經濟刑法學者古拉斯·迪得曼教授（klaus tiedemann）1969年提出的， 日本的小林敬義教授（高gāng＠②法科大學）和韓國的張榮敏教授（梨花女子大學）等做了詳細的介紹。

但是，為處理經濟犯罪而采用抽象的危險犯理論，也有擴大可罰性結果的危險，也就是說，由于引進抽象的危險犯概念使構成要件擴大，會導致刑事責任“過剩”的危險。因此，同時應當謀求防止這種危險的理論結構。為此，最重要的是必須以刑法的大原則即“罪行法定主義的徹底貫徹”與“禁止類推解釋原則”為前提，將“抑制對經濟活動的刑事介入”作為追究法人的刑事責任原則予以確立。如何嚴格地追究法人的刑事責任，維護市場經濟秩序，取決于如何能夠調和“刑法謙抑原則”與“抽象的危險犯概念”這一點上。