關鍵詞: 刑案/情理價值/罪坐所由

內容提要: 在形式上，清代刑案審理嚴格依法進行，但“情理”因素在“刑案”審理中仍發揮著一定作用。“情”、“理”、“法”三者所代表的不同“情理價值”，往往成為審判者做出最終裁決的重要依據。審判者在努力調和三者關系的同時，也往往習慣于先由情理出發對刑罰作出預期，再向律例尋求相關法條作為依據。 在清代法制研究中，“情理法”三者關系備受矚目。為剖析這一問題，越來越多的學者開始致力于對具體案例的解讀分析。大量審判文本的整理利用，也使研究者能夠更加清晰全面地審視清代司法審判的實際過程。然而，就“情”、“理”而言，其包含雖廣卻均非實體，在探討二者與律法的關系時往往需要依靠研究者的主觀感知與理解，故而難免出現分歧。圍繞著清代司法審判中的“法源”形式問題，學界出現了兩種幾乎截然相反的觀點，一方認為“情理”是解決糾紛的基本標準， 另一方則認為法律才是判決的主要依據。 這種爭論的核心在于，“情理法”三者終究應由誰扮演司法審判中的法源角色，誰才是最終影響裁決的關鍵因素。 本文無意辨析上述兩種觀點的對錯，僅希望客觀“復原”清代刑案審理中“情理法”的不同作用，借此發見隱藏在審判文本背后的三者關系。選擇以刑案作為研究的切入點，也有較特殊的意義。以往研究中，研究者們往往更關注民事性的司法案件，并將其作為立論基礎。這是因為此類案件紛繁瑣碎，清代律法難以對其分別作出明確規定，審判官員因而每每依照“情理”進行審斷。與之相反，刑案則因情節嚴重、相關律例規定周詳、審查機制完善等原因被理所當然地視作“依法判決”的典范，正如徐忠明指出的：“對那些主張民事審判‘依法判決’的學者來說，刑事審判已經不是一個值得認真討論的問題。就否認民事審判‘依法判決’的學者而言，他們也都承認明清時期的刑事審判基本上是遵循‘依法判決’原則的，甚至劃分出了‘民事裁判?情理’與‘刑事裁判?法律’兩種對立模式。” 因而，對清代刑案審判中“情理法”關系的梳理或可起到突破固有認知的作用。另外，刑案審理雖更多受到成文法的限制，但我們也應看到，此類案件也更容易受到廣泛關注，審判官員所承受的道德輿論壓力也絕非審理一般的“雀角細故”所能比擬。刑案裁決往往動關生死，主審官員不得不對其間情法關系反復推敲，以期達到“情法允協”。故而，“情理法”三者矛盾關系往往在刑案審斷過程中得到凸顯。 一、情理價值與律例創設 筆者認為，在以往研究中存在著一個誤區，多數研究一方面將清代律法視作“情理”的一類載體，即“國家的法律是情理的部分實定化”， 然而又極少有人將“情理法”三者作為一個相互融會的整體加以考察。例如，日本學者滋賀秀三曾將“情”的法源性作用進行了細致劃分，指出清代司法審判中的“情”可以表現為多種類型。然而，在強調“情”與“法”具有對等法源效力的同時，這類觀點也在無形中使“情”、“法”對立了起來。“律本人情而定” ，也許“情”在司法審判中可以表現為千萬張不同面孔，但它最重要的表現形式仍應是以律例為代表的成文法典。在此意義上，“情”“法”可謂異質同源。 當然，“情”與“法”的區別仍是顯著而具體的，簡單地在二者之間劃上等號的做法也絕不可取。筆者認為，除去諸多形式上的差異，“情”、“理”、“法”三者在司法審判中所代表的“情理價值”才是衡量其各自作用的實際標準。在由立法到司法的諸環節中，“情”、“理”、“法”之間的矛盾糾葛也正是各自“情理價值”相互作用下的產物。這類情況的發生，則與案件的具體情況密不可分。在一些情節相對簡單的刑案中，“情理價值”往往具有唯一性。例如，道光四年貴州巡撫上咨刑部：徐阿二與劉玉茂之妻楊氏通奸，被本夫撞見，非登時毆死奸婦，而律例中對本夫奸所獲奸非登時殺死奸婦作何問擬未作規定。刑部官員認為“例義寬本夫忿激之情，嚴奸夫淫邪之罪，所以維風化也”，故最終決定將殺人者劉玉茂減輕處罰，比照“親屬登時殺死奸婦例”擬杖一百，而對奸夫徐阿二加重處罰擬杖一百流三千里。 在本案裁決中，情理與法理相重合，懲治通奸成為二者一致追求的目標。“寬本夫忿激之情，嚴奸夫淫邪之罪”不僅成為“情”與“法”共同代表的“情理價值”，更體現了司法審判與社會關系調整間的一致性。因此，對于審判者來說，本案的審斷結果于情于法均無虧欠，真正實現了“情法平允”。 然而，多數刑案情節并不如此簡單明了，多重“情理價值”共存的情況大量存在。例如，道光二年直隸總督上咨刑部：郭立楨與其小功服兄郭立隴因收買棉花致生吵鬧，后郭立隴酒醉路過郭立楨家門首，向立楨母薛氏辱罵，并揮磚追打，致傷薛氏額頭。恰郭立楨巡更回村，見狀趕忙救護，情急中燃放鐵手銃致傷郭立隴肚腹身死。按照律例，郭立楨殺死小功兄應擬斬立決，但直隸總督及刑部官員一致認為，郭立楨救親情切，對其處罰不應“拘泥服制”。如將該犯擬以立決，“是竟置救親情切于不議，似未允協”，應照“情可矜憫之例”夾簽，請皇帝對其從輕發落。這一要求得到道光帝的批準，郭立楨被從寬處以斬候，并因其母年邁被最終批準存留養親。 本案中，以弟殺兄罪當斬決，這是律法所體現的“情理價值”。在一般情況下，這種價值必會得到普遍認同并在案件裁決中得到伸張。但就具體情節而論，郭立楨犯罪系因救母，而子女救護父母本是天經地義，實屬情理之中，這一層游離于法外的“情理價值”就成了所謂的“情”。審判者在兩種不同“情理價值”中進行比較權衡，“以孝為本”的社會倫理價值無疑處于價值關系的“上位”，其對于維護社會穩定有著更顯著的意義。在這一思路影響下，審斷過程必然體現出前一種價值向后一種價值妥協，審判結果也因此發生了有利于后一種價值的改變。 由上述案件我們也可發現一個問題，即在部分刑案中，通常會包含兩種以上的“情理價值”，涉案雙方各據一定的情理，案件也就有了參商的余地。對此，清代立法者有著清醒的認識。為盡量防止兩種不同“情理價值”在案件審理中糾纏不清，立法者在一些條例的創制伊始便預先埋下伏筆，為“情理價值”留下了彈性空間。例如，對于卑幼盜竊尊長財物的律例規定，就存在如下解釋：“夫律設大法，理順人情。親屬相盜，較之尋常竊盜得邀末減者，原因孝友睦姻，任恤之道，本應周急。如果嫡近卑幼貧乏不能自存，而尊長置之膜外，其卑幼因而竊取財物者，律以親屬相盜免議之例，情屬可原，自應末減其罪”。 又如對于“為父報仇”類案件，條例規定，如父為人所殺，而殺人者未受應得懲罰，子殺其人為父報仇，可從輕以擅殺罪人例擬處；但如該人已受到應有制裁，則“國法既彰，私恨已洩”，子如再行將其人殺死，當以故殺本律問擬。 在這些條例的創制過程中，立法者充分考慮了不同“情理價值”對罪刑判定可能產生的各種影響，并分別情況加以規定，使得眾多原本曖昧不清的“情理價值”轉化為直觀具體的法律文本。此舉目的是使審判者盡量不為復雜的情法關系所糾纏，無論案情如何變化，都能夠在成文法中找出判斷依據。 在清代立法者不斷試圖將“情理”轉化為“法”的過程中，另一個問題也隨之凸現出來。一般，一則條例本身僅代表著一種“情理價值”，而設若一類案件中可能包含著兩種或更多的“情理價值”，那么立法者應選取哪種作為條例創制的基礎呢？對其余“情理價值”又該如何兼顧呢？ 解決方法之一，即如前引事例，針對體現不同“情理價值”的犯罪行為分別進行規定。然而，這類做法勢必導致案情被無限分割，條例數量孳生膨脹，破壞律法結構的整體協調，一如道光帝所論：“人情萬態事變千端，獄訟之成原有律例所不能該者……又豈更立科條所能執一而論者乎？” 解決方法之二，即對不同“情理價值”保大舍小，實施“一刀切”。在不同“情理價值”對比中，某一類往往因相對過于渺小或不易被察覺而在立法、司法中遭到舍棄。例如嘉慶六年，浙江拿獲洋盜施大，據供被脅上船，接贓二次，按律當斬決。但因該犯供系被脅劫贓二次，不甘從盜，乘間逃回，欲行投首不及到官被獲，浙江巡撫特上咨刑部，請求對其予以減刑。刑部官員在批文中稱：“惟查被脅上盜之犯，其是否甘心從盜，隱而難窺。如接贓僅止一次，謂為上盜時逼于威力，尚屬可信。若已至二次，則其甘心從盜已無可貸原，自難與接贓一次之犯一例擬遣。應請嗣后洋盜案內除被脅接贓瞭望僅止一次者，仍照例發黑龍江為奴外，其有接贓瞭望已至二次者，即照二人以上例斬決梟示，不應聲明被脅字樣”。 又如乾隆五十六年，河南巡撫上報刑部，陳張氏與王杰通奸被拐，致伊父張起羞忿自盡。因陳張氏系已嫁之女，依服制與未嫁之女不同，故該撫請將陳張氏從輕依“婦女與人通奸，父母并未縱容，一經見聞，殺奸不遂，因而羞忿自盡例”擬絞監候。此議得到刑部認可，但乾隆帝在批審此案時卻認為，張起之死全由其女與人通奸所致，故罪刑當與因奸因盜致祖父母、父母憂忿自盡者相同。他還提出“夫服制已嫁未嫁分輕重尚可，若一關父母之生死，則不可如尋常罪犯照出嫁降服之例稍從輕減也。且明刑所以弼教，父母天倫不得因已未出嫁遂有區別，設使已嫁之女致死父母，豈可免其凌遲，概從寬典耶”。最終，在乾隆帝授意下，刑部將陳張氏改擬絞決，并將相關規定纂入例冊，永久奉行。 在前案中，兩次以上被脅從盜劫贓的可能性并非絕不存在，犯罪者亦并非均屬“情無可原”，但與律法本身體現的“情理價值”相比，這些可能性則過于模糊，在案件中“隱而難窺”，難以被確證，故在司法中遭到摒棄。后案中，犯罪人陳張氏依照服制本可從輕問擬，但立法者出于維護“父母天倫”的考慮，使得在此類案件中，服制的情理價值被剝奪，立法轉而服從于更大的“情理價值”的需要。現代學者王伯琦在論述道德與法律的關系時曾指出：“因為法要穩定，而世事不斷在變。法要一致，而世事千姿百態。法要明確抽象，而世事具體、瑣碎。因此，要依邏輯運用法律，就勢必犧牲掉一部分情況下的道德。” 道德亦來自情理，故而我們在“情理”與“法”的關系中同樣會發現此類情況。受到普遍道德規范、公序良俗等的影響，清代立法者在創制律例過程中，勢必將最基本的“情理價值”首先列為法律保護對象，并使這些規定基本能夠對“天下所共惡者”予以嚴懲，對“天下所共恕者”減輕處罰。在此立法主題指導下，一些枝節性的“情理價值”往往被忽略以致被犧牲，但這種做法有效防止了因過度講求“情理”而可能引發的法律虛無主義，并在較大程度上降低了立法風險。 解決方法之三，即通過靈活的制度規定對不同“情理價值”造成的“情”、“法”矛盾予以彌縫。刑案審理中的“夾簽”制度，便是其中最顯著的例證。所謂“夾簽”，即指負責審理的高級官員在面對一些情節重大案件時，因案情中具有較為顯著的“情有可原”情節而無法擅自作出決斷，只得在審定書中“夾簽”，請求皇帝給與最終裁決。例如，根據大情律例規定，毆死期功尊長罪當斬決，但如兇犯系因被毆情急，抵格無心致傷尊長則可由法司審核其情節，夾簽聲請，聽候皇帝裁決。 在一些重大刑案中，時常有不止一種“情理價值”對案件裁決產生影響。如果僅從律法本身“情理價值”出發予以裁判，則難免使處理結果流于嚴苛，冤濫的情況亦在所難免。但如將多種“情理價值”歸并融合后寫入法規，則難免為人利用為“移情就法”的工具，從而為犯罪人逃脫罪責創造了機會。“夾簽”這類制度正好解決了這一矛盾，這是一種“人治”與“法治”的結合體，將那些本身極富彈性的情節由法律規范中剝離出來，交由最高審判者隨案分析靈活制定對策，這既無損于律法的尊嚴與權威，又使對具體犯罪情節的審理不致出現錯謬。 在這項制度的實施過程中，最值得關注的是皇帝。在這里，皇帝的意見被視作社會整體情理價值的代表，他在最終裁決中所作出的選擇，決定著究竟何種“情理價值”將在本案中勝出，正如日本學者寺田浩明所指出的“（復審）制度本身一開始就期待著皇帝發揮彌補成文法缺欠的積極功能”。 由于律法難以作為判定刑罰的唯一標準，致使司法者必須要在律法之外尋找另種力量的援助，而皇帝的工作也僅可被視作一種制度性環節，其對“情”、“法”的解釋并未妨害整個律法體系。因此，筆者并不認同那種皇帝在復審環節中獲得了“凌駕于法律”之上權力的說法。 解決方法之四，即設定“概括性禁律”。關于“概括性禁律”，中外學者均已有過論述， 這些既有研究共同指出了“概括性禁律”的最鮮明特點，即“這些條款的歸罪要件相當籠統”，但“可以靈活而適當地實現案情與刑罰之間的平衡”。 其中，“不應得為律”、“違制律”一般被用于制裁輕度罪行，而在清代重大刑案中常見的“概括性禁律”則是“光棍例”、“兇惡棍徒例”等幾種。在一些情節極其惡劣的刑案中，審判者往往認為應對犯罪人加重處罰，但根據“加不至死”的量刑原則，又無法直接比引死刑條例。此時，“概括性禁律”就恰好彌補了這一缺漏。在實際裁決過程中，無論罪行是否有明確的律法與之對應都不會對“概括性禁律”的使用構成影響，關于罪刑關系的邏輯推斷也被排除在外，具有決定意義的是審判者基于情理認知和審斷經驗而對犯罪人應受制裁程度的一種主觀感覺。例如嘉慶二十一年，山西省咨“殷林捏造假票疊次糾伙誆騙錢物”一案中，根據“誆騙人財物律”，犯該罪者計贓準竊盜論，故刑部官員認為此案“既有本律可循，自不得援引他條混行定擬”，應將該犯照誆騙本律計贓擬杖，同時考慮到其糾伙誆騙達八次之多，情節惡劣，故于應得本罪上加枷號一個月。但嘉慶帝對此處理意見頗感不滿，指出“（誆騙）八次之多，實屬擾害”，并將此案發交律例館酌議。在這種意見指導下，有關官員重新擬定了判決：“查此案殷林私刻圖章，糾伙誆騙，于八月之內共計八次之多，雖無兇惡情狀，實屬生事擾害。若僅照誆騙本律計贓擬杖，酌加枷號問擬，洵無以示懲儆。擬將該犯改照棍徒擾害擬軍例量減一等，杖一百，徒三年”。 清代立法者通過上述諸種舉措，使多種“情理價值”披上了法律外衣，將本來發自人心的情感因素納入規范的制度體系。無論是“夾簽”制還是“概括性禁律”，都是人為地利用規章法條創制的空間，容納不同的“情理”因素，使“情”與“法”在法律預設的環節中達到和諧統一，從而減少司法環節中的矛盾沖突。然而，相對于“情理”，法律畢竟是抽象與僵化的，僅通過立法來調和“情”“法”關系顯然遠遠不夠。況且，對于“情理價值”的理解也因人而異，有關“情”“法”關系也仍須在司法環節中加以考察。 二、法源、情理價值與司法審判 什么是清代司法審判的“法源”，是“情理”？抑或“法律”？這是許多研究者不斷追問的論題。滋賀秀三在對清代民事審判進行廣泛研究后提出，“法源”應是“某種普遍性判斷標準”，根據這種標準，“無論是誰，在相似的情況下都能得到相似的結果，誰也不致受到完全隨心所欲的處置”。 然而，這種以“情理”為基礎的法源標準過于空洞玄虛，很難適用于刑案案件。筆者認為，清代刑案審理的法源依據，應是最終致生裁決的那部分內容，考慮到“情”“法”所可能代表的不同“情理價值”，這種法源即應當是其中起決定作用的那一種。 根據筆者研究，清代刑案審判中“情理法”關系主要表現為三類： 其一，以法破情，律例成為絕對法源。例如，嘉慶二十三年直隸總督上報刑部：申月明縱容其妻姚氏與王小二通奸，后王小二因戀奸情熱，遂商同姚氏欲將申月明毒死。姚氏乘其夫外出將毒藥摻入面中，隨即走回母家，途中遇王小二，二人心生懊悔，王小二令姚氏即刻趕回毀棄毒面，姚氏因時已夜晚故遲至次早方才返家。姚氏到家時見其夫正食用毒面，當即上前攔阻并奪下面碗，隨即向其夫哭訴情由，其夫旋即發毒嘔吐，姚氏喊同鄰人一同救治，申月明后痊愈，姚氏亦自行投案。直隸總督認為“申月明之不死，皆因該氏趕救所致，與本夫受毒后自行救痊者不同”，故而將該氏于“因奸同謀殺死縱奸本夫傷而未死斬候例”上量減一等擬流收贖。并以王小二因姚氏向其查詢，即行告實，復經后悔，商令毀棄毒面，情亦可原，將該犯于“謀殺人傷而未死，造意者絞候律”上量減一等擬流。與直督態度截然相反，刑部官員絲毫沒有被姚氏的悔過之心所打動，復審官員最終認為“即該氏等實有可原之情，亦只可俟秋審時酌量核辦，未便于爰書甫定，遽議寬減。” 本案中，姚氏雖有悔罪救夫情節，但在刑部官員提出的諸如“明知面內已下信毒……何以不即夤夜趕回？”等種種疑問中，其“情理價值”的真實性也隨之發生動搖。同時，刑部認定因奸謀殺本夫必須受到嚴懲才是最根本的“情理價值”，與此相比姚氏的“可原之情”可謂微不足道，故仍堅持以本法論處，“一則名分所系，一則風化攸關，豈可率為開脫？”。 清代是成文法極大發展的時期，在刑案審理中，各級審判者一般都能自覺尊重法律的權威與效力，嚴格按法律規定辦事。同時，“情”對“法”的影響較之前代也有所減弱。如果我們將明清兩代“保辜”類犯罪的罪刑擬定略加對比即可清楚看出這一點。《大明律》中對于毆人致傷，保辜限外因傷身死作何治罪未有明確規定。至弘治元年四月，都察院左都御史等官奏稱“人命至重，死者不可復生斷者不可復續。若限內致傷而死不償命，恐無此理”，進而要求將斗毆傷人，致人于保辜限內不能平復，以至限外死亡者仍擬斗毆殺人律問絞。 此議不僅獲得皇帝批準，且最終被編入了《問刑條例》。我們再來看清代的情況：乾隆八年，陜西省民常士弼于該年十一月十三日晌午刀傷常有鈺，常有鈺延至同年十二月十三日因傷身死，其時間恰滿保辜三十日之限。陜西巡撫在上咨刑部的文疏中未寫明常有鈺究竟死于保辜限內限外，而將常草率將常士弼擬以絞候，此舉遭到刑部責斥。在批文中，刑部官員指出：“從前律注稱過辜限一刻即為限外，又名例注稱犯罪違律計數滿乃坐是也。雖此一刻豈即為生死之緊關情節？然立法不得不如是，法有所窮，則以其權聽之于天正，所謂奉若天道也”。最終，刑部將本案駁回，并命陜撫詳查常有鈺被傷的確切時間，以證辜限之期是否已滿。經過地方官員的查證，最終確定常有鈺被傷是在十一月十三日午時，死亡時間是在十二月十三日酉時，其間共計三十日零三時，系屬辜限外十日內身死，按例得以減流。 由上述對比中我們可以看出，針對同類案件，明清兩代審判者采取了截然相反的處置方法。在明代審判官員看來，“殺人抵命”是天公地道的“情理”，而辜限的設置卻有可能使殺人者逃脫這種“情理”帶來的懲罰，因此，必須修改或重新制訂法規使之適應“情理”。這種為情曲法的做法，雖看似使正義得到了最大限度伸張，受害者也可藉此報仇雪恨，但保辜限期的規定也因此形同虛設，法律效力不復存在。清代審判官員并非不懂得上述情理的意義，也了解辜限日期的設定僅是一種立法技術的體現，“雖此一刻豈即為生死之緊關情節”，但他們更明白法律必須有固定的評判標準，如將一切付之情理，則反倒會使案件裁決無從入手。嚴究期限以至某日某時的做法，足以彰顯清代審判官員嚴格執法的精神。維護法律所代表的情理價值，不輕易因情而撓法，成為清代各級審判者的普遍追求，正如嘉慶帝所說：“按律科斷之事，則律文所載罪名，援情定法，歷久遵行，即朕亦不能稍為增減，況臣工乎？” 另外，出于穩定律法整體結構，協調各律例間關系的目的，清代法官也盡量不使“情理”因素對“法”造成過多影響。例如乾隆三十年，江西按察使奏稱，奸婦因奸殺死其夫，奸夫并不知情案內，奸夫雖不知情，但本夫之死究由通奸所致，且奸婦一經到案即當問以凌遲，是因奸而害兩命。另據乾隆二十七年所定通行條例，奸婦因奸敗露羞愧自盡，尚應將奸夫擬杖一百，徒三年，而奸婦致死本夫其情更重，奸夫亦應隨之加重問擬。而據現行律例，此類案件中，奸夫僅被科以奸罪，處以枷責，似量刑過輕，“揆之情法，似無以懲奸淫而維風化”。因而，該按察使提議，請將此類案件中奸夫比照“奸夫自殺其夫，奸婦不知情律”減一等，杖一百，流三千里。刑部官員在審核此議時，一方面肯定該撫“意在懲創奸惡”，但同時也指出，對于此類案件中的奸夫，“例稱止科奸罪，所包甚廣，奸夫之與本夫為類不一，和奸之罪，自杖枷以至軍流絞斬，各有本條，今以枷責之犯逾越數等加至滿流，將本犯軍流加不至死，并原犯死罪無可復加者，設遇此等情節相同之案，既不能一例議加，又未便畸輕畸重，從此聚訟紛紜，日更成例，而究于準情立法之義未能悉協。”因此，刑部官員不同意根據該撫奏議對條例進行修改。不僅如此，刑部官員還在批文結尾處申明“司梟者秉公審事，但當核其不知情之是否屬實，不使稍有虛假，則按照律例視其應得之罪自無不當，即或有情重法輕，必應酌量加等，亦可隨案聲明以昭懲勸，初不必于已定科條輕議更張也。” 本案中，地方官員基于對通奸必須嚴懲的情理價值考慮，以“維護風化”為目的，提出修改法規的要求。但刑部官員認為此議推行的結果，勢必打亂原有的刑罰結構，反使審判無所依憑，故不同意因情害法。事實上，這種分歧的產生也部分地源于地方官員與刑部官員所處的不同角度。較之刑部官員，地方官更接近具體案情，也更習慣以就事論事的方式由個體案件中闡發情理。而刑部官員則必須在判罪得當“情法允協”的同時，兼顧律例體系整體的穩定與協調，盡量避免因過分執著于情理因素而導致的量刑“畸輕畸重”的情況。 其二，以情輔例，“情理”與“法”共同成為審判的法源基礎。在此類情況中，“情”、“理”、“法”各自代表的“情理價值”皆無法單獨成為裁決依據，“法當遵守”與“情有可原”在裁決中被同時加以考慮。就審判實踐來看，這類情況主要存在于因“情理”影響而直接對罪刑進行加減處理的案件中。例如，道光三年福建巡撫上咨刑部：黃珠八因救母情切，致傷大功堂弟黃家身死。據大清律，毆死大功堂弟應擬流罪，但于救親情切一節律例中并無該載。刑部官員認為，如卑幼因救親毆傷期親伯叔，按律當擬流，但條例規定可據情夾簽聲請減徒。而尊長救親毆死卑幼，僅因法無正條，反不得減刑，似為不妥。因而，刑部最終將黃珠八依“毆殺大功堂弟流罪律”上減一等，杖一百，徒三年。 在此類案件中，法律所維護的“情理價值”仍是審判的基礎，其他“情理”因素所具有的價值未能對其實現顛覆，但也絕難被忽視，它們的存在決定了法律實現的尺度。兩相對比，律法所代表的“情理價值”仍是主線，“情理”因素僅在一定程度上起到了調節量刑的作用。 在一些特別案件中，“以情輔例”的情況亦有可能存在于罪名認定這一環節中。例如光緒年間陜西西安府民高焦氏系高有林分居胞嫂，其夫早年病故遺有子女三人。高焦氏因高有林貧苦，時常推財救濟。后逢奇荒，高有林復向焦氏稱貸，焦氏辭以無力。高有林即罵其嫂無情，并將鍋甕等摔破。焦氏忿而趕至其家理論，恰高有林之妻高張氏臥病在床，聽聞吵鬧勉強下床上前勸阻，焦氏時因氣憤隨手推開，致將體弱之高張氏推倒在地震跌而死。西安府地方官員以“斗毆律無論手足金刃并他物傷并絞律”將高焦氏問擬絞候，時任陜西按察使的樊增祥在復核此案時，認為這一判決“似未允協”，應將人犯以過失殺人問擬。他并未執拗于“斗毆殺”與“過失殺”的法理區別，其立論全由“情理”出發，以“人情”來判定罪刑。他認為，焦氏作為寡居胞嫂，一人撫育子女三人，且能時常周濟貧難之夫弟，“不可謂之不賢”；歲遭奇荒，焦氏自顧不暇無力接濟他人“亦不得謂之慳吝”；高有林非但不感其嫂以往相助之情，于告貸遭拒后膽敢當面斥罵且摔破鍋甕，“如此橫逆無理其異于禽獸者幾希”；焦氏因忿趕往理論“此亦人情”；高張氏被推身死亦因其身患重病體弱所致。最終，樊增祥提出“分居以后親兄弟不相顧者多矣，焦氏以一寡嫂出余財以赒其叔實為難得。向使一味慳吝則有林知其手緊亦不致荒歲乞援，是既做好人于前反得奇禍于后亦可憫矣。且諸君子獨不為遺孤計乎？母在獄中兩女一子何人照看？薄田破屋誰為經營？設有林以肇釁之人更肆其鯨吞之計作孽更大矣！” 本案中，審判者以“情”論案，以“理”辨法，藉由道德情感來決定“法”的使用。在這類案件裁決中，具有決定意義的是“情理”因素，“法”雖仍是形式上的法源依據，但實已淪為“情理”的附庸。同時我們也應看到，這類案件在清代刑案中所占比重極小，對于樊增祥這樣的地方官來說，或有可能出于對犯罪者的同情而直接授意改變其罪名，但對高高在上的刑部官員來說，任何“情理”都有可能是地方官員對案情“剪裁扶捏”的結果，量刑或許尚可改變，但從根本上修改罪名則幾乎沒有可能。