五、契約、習慣與國家法

在一篇向Douglass North 致敬的文章中，Ramon Myers 寫道：“農戶之間的資源交換，特別是中國17世紀以后這種交換的巨大規模，首先應歸因于如下兩個因素：(a)習慣法，它大大減少了交易費用；(b)國家的行為，它既允許習慣法的運行，又在尊重習慣法的基礎上裁決交易糾紛?！?Myers，1982)他特別舉臺灣的大小租業和華北的典及灌溉公約為例。他認為，習慣法的傳播，官方對習慣法的認可，使得私人契約和市場機制在減少土地要素的稀缺性和充分利用勞動力要素方面發揮了巨大的作用，正是在這樣的條件下，晚期中華帝國才得以維持穩定的人口增長并保證人均收入并沒有太大的下降。

十九世紀的外國觀察者也注意到這種民間契約、習慣和官方法律之間“各司其職、和諧共處”的現象。英國皇家亞洲學會1889年報道說：“他們［中國］的立法者的主要努力，都用在制定鎮壓騷動及保護稅收的法律方面，而把民法、商法或契約法的問題交給地方政府去處理。這些地方政府或者把訴訟人交給市鎮公所仲裁，或者向市鎮公所征詢有關這一類斷案的資料。這些斷案必須根據買賣習慣，遵循有特殊規定的實際判例辦理；換句話說，他們要向市鎮公所征詢處理這類爭端的法律［慣例］，以便運用那些斷案來處理向他們呈訴的案件?！?李文治[編]，1957：44—45)

中國學者在最近也認識到中國法律史上“大傳統”與“小傳統”的并立狀況(梁治平， 1996)。就我的研究所涉及的范圍——村級市場上的土地交易——而言，前現代中國民間契約、習慣(小傳統)與國家正式法(大傳統)之間并未產生很大的沖突與緊張，甚至并未發生很多日常接觸，以致在本世紀民商事習慣調查之前，官方文獻對民間小傳統的記載都是語焉不詳，學者建立在這些文獻基礎上的研究也難稱完備(戴炎輝，1979；李志敏，1988)。

正如外國觀察者所評論的那樣，中國立法者的主要努力都在制定鎮壓騷動及保護稅收的法律方面。土地交易方面亦是如此。易言之，如果土地交易中的“鄉規俗例”并未引起詞訟頻起或偷逃稅收等情事，官員們寧可對之不聞不問。

李文治則認為，清朝“中央和地方政權的這種措施(指雍正年間河南巡撫田文鏡及中央政府立法禁止土地優先購買權——引者注)，不管它代表著誰的意志，也不管這種規定的最終效果如何，它畢竟反映了歷史發展的客觀要求。它一方面表明，土地買賣關系的發展在沖擊舊的傳統習慣，同時也在為土地買賣的自由開辟道路?！?李文治，1993：509—510)對于清中央及地方政府禁止“找價”、“回贖”的措施，他也作類似評價：“‘加找’、‘回贖’畢竟是封建社會的習慣傳統，阻礙土地商品化的發展。從這方面說，廢除‘加找’、‘回贖’的政策措施是有一定的歷史意義的，是合乎歷史客觀發展規律的?！?李文治，1993：512)

這種觀點無法解釋的一個矛盾是，在這些所謂“封建習慣”的“束縛”下，中國近代以來土地村級市場的買賣，卻達到了一個前所未有的水平。

我的意見和李文治等相反，親鄰先買權、上手業主權、活賣、找價、回贖等習慣在很大程度上是支持著土地的快速流動而不是阻礙它，沒有活賣制度，家庭之間人口分化和經濟分化所要求的經濟活動量的改變很難如此方便、細膩地得到滿足，而親鄰先買也應從長期互惠交易的角度加以考慮。[1]

這樣看來，有關清朝官方禁止“鄉規俗例”的動機，恐怕仍然是減少訟累或保全稅收。我曾經指出，官方禁找價重點在限制找價次數，以避免因多次找價而引發治安案件和訴訟。這種“官吏意識”，和資本主義萌芽不知有何干系。

仁井田陞對《福建省例》等地方法例集的研究也表明了同樣的狀況。因賦由租辦，一田兩主、田皮買賣容易形成皮主欠租，從而導致政府稅糧無著，故“確保賦役的征收，便成為政府的目標。在這個問題上，政府直接的考慮只停留在如何有利賦役的征收，并沒有想到要強化土地所有權的效力、確立所謂的近代所有權等等?！?仁井田陞，1992)而政府取消田皮、禁止田皮買賣、否認一田兩主的命令，“最終也只是停留在三令五申、一再樹碑而已，其實際效力照例是相當微弱的?！?仁井田陞，1992)

在包括確立近代所有權在內的法制近代化運動開始之后，民間習慣和官方正式法之間的關系終于有了微妙的變化。這里我們討論其中三種與土地交易有關的情況。

第一種，官方正式法繼承了從前限制、廢除民間習慣的態度，只不過原因有所不同。比如關于親鄰先買權，北京大理院判例有云：

賣產先盡親房之習慣既屬限制所有權之所用，則于經濟上流通及地方之發達均有障礙，即難認為有法之效力。(四年上字第282號)（郭衛[編]，1931b）。

1929年《民法典》通過之后的判例亦持此說：

現行法上并無認不動產之近鄰有先買權之規定，即使有此習慣，亦于經濟之流通地方之發達，均有障礙，不能予以法之效力。(三十年上字第191號)（保成六法全書編輯委員會[編]，1992）

與前清之否認先買權的理由有所不同。但正如例子說明的那樣，親鄰先買權松動的同時，伴隨的卻不一定是經濟流通和地方發達，而可能是建立在血緣和地緣關系上的村社的解析。

第二種，官方正式法把民間習慣納入到它的體系中，但卻犯了指鹿為馬、張冠李戴的錯誤。如一田兩主，西方物權法體系中并無這個“怪物”，田皮權被輕易地指認為“永佃權”。

來問所稱田面權，既系由佃戶承墾生田而來，其承佃納租及得將權利讓與他人各情形，與民法第八四二條所定永佃權之性質相當，自可依聲請以永佃權登記，至保有田底權之地主，本為土地所有人，當然以所有權登記。(院字第1703號，民國二十六年［1937］七月三十一日)

來文所稱之田面權如系支付佃租，永久在他人土地上為耕作或牧畜之權，自應認為永佃權，而為該項權利之登記，田面權人得不經田底權人同意而將田面權出租之習慣，雖與民法第八百四十五條之規定不合，亦僅不得依以排除同意之適用，其田面權仍不因此而失其永佃權之性質，倘來文所謂輾轉租讓實系永佃權之輾轉讓與，則為民法第八百四十三條之所許，尤無問題。(院字第3743號，民國三十六年［1947］十二月二十二日)。（保成六法全書編輯委員會[編]，1992）

然而問題是田面權之出租與永佃權之讓與僅有表面上的相似性，田皮權比永佃權包含更多的權利：一是獨立的轉讓權，二是不得以欠租為由奪佃。將田皮權硬指為永佃權無疑削弱了田皮權人的利益。

比如1929年《民法典》第845條規定：“永佃權人不得將土地出租于他人”，把田皮權等同于永佃權在實際中給田骨權人撤佃和限制田皮轉讓提供了借口。1930年11月30日《江蘇無錫國民導報》報道，本來江蘇無錫之田面權可以自由頂替，而近來各倉廳為便利起租起見，禁止田皮權人出賣“灰肥田”。律師蔡毓鐘于1930年底代表楊保滋堂倉廳警告佃戶，有“……各佃農(指永佃農)非經本倉廳同意，不得以灰肥租擅賣他人?！`則撤佃，取消其佃權”等語(《中國經濟年鑒》(1934(G)80))，造成了田皮權人的很大損失。另，該《民法典》第846條規定欠租達二年之總額以及第847條規定撤佃為單獨行為等，“亦為促使永佃消滅之有利契機”(《南京中央日報》1933年3月14日，《中國經濟年鑒》(1934(G)81))。對民間習慣的無視與無知，終于走到了法律保護佃權的立法原意的反面。

第三種，民間習慣被國家正式法“雙重制度化”。[2] “典”就屬于這種情況。原來，大清民律草案中只有不動產質，而無典之規定，考其原委，“清末有日人岡田朝太郎博士主講京師法律學院，松岡義正博士起草民律，岡田氏言中國典當，大體同于日本不動產質。松岡氏于其所起草之民律草案物權編中，亦僅規定質權而未規定典權?！?黃右昌，1947：83)后黃右昌在主持起草第二次民律草案時，力主加入典權，列為物權編第八章，此亦為1929年民國《民法典》物權編“典權”之嚆矢。中國的立法者和法學家，如蔣云峰所說，“頗為這一傳統制度的保留和成文化感到興奮”(蔣云峰， 1996)。[3]

但是，專門立法機構在再制度化(re-institutionalize)或重述(restate)時，對素材的選擇和對本機構品位的照顧卻是不可忽視的。

法律專業人員用自己的行話和術語來重述民間習慣，一般被認為是法律專業化和理性化的要求。我們在談到“轉典”時曾經感受到，民法典對“轉典”、“典物讓與”和“典權讓與”的區分，在技術上的確比民間習慣高明。這一點在典業取贖時間上也可體現出來。民商事習慣調查所得各地典業(尤其是耕作地)取贖時限，大都有地方特色，與各地物侯相適應（見表3）。而對其“重述”的結果則是《民法典》第925條：“出典人之回贖，如典物為耕作地者，應于收益季節后、次期作業開始前為之。”這種“重述”的概括與抽象符合專門司法機關和法律人員的脾胃，但卻可能忽略這樣的微型文化：陜西乾縣陽洪店村，典業于“獲麥時特許回贖”，起源據說是“先年有富翁某，為憐貧起見，特許業主于獲麥時回贖。”(《大全》四：14)。

如果說“重述”時因為法律專業緣故而使一些民間的豐富實踐被遺漏還情有可原的話，大規模的忽視卻是不可原諒的。但不幸的是，“新傳統”在對“舊傳統”進行再制度化時，“舊傳統”中的官方“大傳統”得以一脈相承，民間的“小傳統”一如既往遭到忽略。黃右昌教授在論述“典權”時的參考資料如下：“子清乾隆年間例案，關于典期及典產之滅失毀損責任問題。丑大清律例之田宅門(即民法未制定前戶役、田宅、婚姻、錢債有效部分之現行律)……寅戶部則例(置產投稅、旗民交產)。卯清理不動產典當辦法。(黃右昌，1947：80)而沒有一字提到民間豐富的習慣資源！仿佛從前清到民國的一次次習慣調查都白做了一樣！這樣一來，1929年《民法典》物權編出現如下條文就不足為奇了：

第912條：典權約定期限不得逾三十年。逾三十年者，縮短為三十年。

第913條：典權之約定期限不滿十五年者，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。

第923條：典權定有期限者，于期限屆滿后，出典人得以原典價回贖典物，出典人于典期屆滿后，經過二年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權。

第924條：典權未定期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經過三十年不回贖者，典權人即取得典物所有權。

第926條：出典人于典權存續中，表示讓與其典物之所有權于典權人者，典權人得按時價找貼，取得典物所有權。

前項找貼，以一次為限。

以上條文，除立法理由上所體現的“現代性”外(如“社會上個人經濟之發展”——912條；“使權利狀態，得以從速確定”——923、924條)，其余并不能使自己同前清的官方條例區別開來。實際情況是，在“現代”的立法理由下，繼承的卻是早先與民間習慣和實踐長期格格不入、以至于其實并沒有發揮什么效用的官方法。而限制找貼次數的立法理由，則更和前清的官府一致：“然習慣上往往有迭次請求找貼發生糾紛者，亦不可不示限制，故規定找貼一次為限，所以杜無益之爭論也。”小傳統下之爭議被視作無益，而不是像耶林那樣把“為權利而斗爭”視為對自己也對社會的責任。（耶林，1994）這種立法理由，不過是一種僅得皮象、失卻精神的現代性的反映。

我們看到，法制近代化開始之后，新傳統的引入，帶來了一些新氣象，但卻沒有徹底改變原有大小傳統之間的博奕關系，新傳統又成為一種高高在上的大傳統；如果它滿足于保持它高高在上的地位，不與民間發生關系還罷了，但這種又新又大的傳統，引入的初衷中就含有濃厚的改造民間的沖動。其結果當然是可想而知的：在民間，它不是遭到了像無錫律師蔡毓鐘那樣的利用，就是又一次被規避，被棄置不用，或受到否定的評價。[4]

法制近代化的成功，并不僅限于現代性的引入(雖然它是重要的)，而要看現代性引入后如何改善官/民或國家/社會或精英/大眾之間的關系(強世功， 1996)。立法者、法學家在法制近代化過程中，對土地產權和交易的法制化努力，一再讓位于政治政策和社會革命，似乎從反面印證了這一點。

六、結論

林毅夫曾在一篇論文（Lin，1995）中認為，中國農村1980年代后的改革，是一個“誘致性制度創新的自然試驗”，它提供了一個觀察經濟學上所說的那種“市場”如何從無到有產生的好機會。他運用經驗數據證明了，農戶占有土地的增加對土地市場供給有正效應，而對土地租賃的需求有負效應。但其數據(文中表5)又顯示，土地租出或租入的比例極為有限。

事實上，正如我在導論中已經提到的那樣，人多地少的農戶對土地的潛在需求，和人少地多農戶對土地的潛在供給，并沒有通過土地所有權或使用權市場交易的方式來滿足，而是采取了由村委會或村民小組出面“調整土地”的辦法。這固然與當代農村土地在法律上屬于集體有關，但我們前面所討論的土改前的村莊土地交易卻表明，即使農村土地的集體屬性不存在或減弱了，一個發達的土地產權市場的出現仍不會一蹴而就，而可能需要一系列的支持性制度。

1986年通過，1998年8月29日第二次修正的《中華人民共和國土地管理法》確定了農民的土地承包經營權。該法第十四條規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為三十年。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經營土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民的土地承包經營權受法律保護?！?/p>

這種土地經營權實際上是一種長期佃權，三十年的承包期反映了政府希望農民加大對土地的投資、反對掠奪性經營。應該說，這確定了一種非常強大的使用權。

但是，農民的土地收益權卻是不確定的。眾所周知，除了國家稅收外，目前中國農民還要負擔鄉、村兩極的統籌和提留，以及名目繁多的集資、攤派和罰款（統稱為“農民負擔”），而且除國家稅收外，其他負擔的征收帶有相當大的隨意性，征收數量、征收時間和征收方式都非常不確定。一旦加在土地上的負擔超過土地的經營收入（事實上在很多地區已經出現了這一狀況），農民將沒有任何理由繼續經營這塊只能給自己的帶來負的收入流的土地。明代末期出現的“棄產逃亡”便有可能再次出現——不過這次他們是流往城市，形成規模巨大的民工潮當然，[5] 。

另外，在長達三十年的承包經營期限內，農民家庭人口、勞動力的變化以及土地本身的變化，以及農業技術、耕作方式和市場需求的變化，都可能引起勞動的邊際產出和土地的邊際產出在各家各戶間的不平衡，土地在農戶之間的流進流出的需求仍將長期存在。經濟學已經證明，只有在每一單位的土地的邊際產出和每一勞動力的邊際產出都相等時，資源配置才達到最優。但政府顯然是不主張土地的過多流動的，更不要說私下的流動了。為此，《土地管理法》承認了“調地”的合法性，并對之規定了嚴格的條件：“在土地經營承包期內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業行政主管部門批準”（第14條）。我想，之所以規定這么嚴格的條件，一方面可能也是為了防止基層政府和鄉村干部隨意調整土地，破壞土地承包權的穩定和連續，但這種用“民主”或行政的辦法來解決經濟問題，卻很可能是沒有效率的（德姆賽茨，1992）。

對“調地”的社會學研究表明，各地的“調地”實踐千差萬別，而這和中國農村近五十年來形成的新的政治結構和社會結構有關（周飛舟，1996）。不管是“土地調整”還是“土地交易”，它們所與之互動的政治和社會結構，以及業已成熟的經驗，都應該著重加以研究，在立法和政策制定中加以考慮。本文所討論的歷史和歷史上的土地交易習慣并不值得復原。但是，對基層實踐和農民需求的無知和無視，只顧貫徹政府意志，將使任何一部旨在解決問題的法律變成一部制造麻煩的法律。民國年間民法典的命運已經說明了這一點。

注釋

[1] 但是，這樣說并不意味著我們將土地在村級市場上的快速流轉等同于商品化或“資本主義萌芽”，我們已經看到，村級土地市場上的土地流轉在很多情況下不過是家庭人口分化引起的，是一個人口現象，和資本主義的生產方式無關。參見恰亞洛夫，1996；黃宗智，1986，1992。

[2] Bohannan，在區別習慣(custom)與法律(law)時曾說：“習慣的基礎是互惠(reciprocity)，而法律則建立在雙重制度化(double institutionalization)上。”所謂雙重制度化，是指“社會的某些制度的某些習慣，被以這樣一種方式重述，以使它們能被一個特地為此目的而設立(或至少被利用)的一個機構所‘適用’?！?Bohannan，1965)。

[3] 這可以從吳經熊給幾位中國法學家所譯民法物權編英文本所寫，1930)，得意之情溢于言表。的序言中看出來，幾位譯者的“附言”(Note)，也竭力辯明典(Dien)與德國法之土地債務，與威爾士法之抵押，與日本法之不動產質之區別(均見Liu et.al. trans.

[4] 比如：“典地最長期限問題：民間習慣，典當地永遠是可以抽贖的，所謂‘典地千年活，賣地筆下亡’。警備區(包括綏德、米脂、清澗、吳堡、葭縣——引者注)參照國民政府民法九一二、九二四條典期不得超過三十年的規定，規定典地超過六十年即為死契，地歸典權人所有。民間習慣與法令是抵觸的。因此常常發生糾紛，例如葭縣倍甘聯高生元于道光年即典土地五坰于苗晉乘，但地仍歸高生元租種，每年每坰交租一斗六升，在綏德縣政府明令后，苗晉乘將地收歸己有并且出賣，高生元不滿，后因買地優先權問題涉訟，經高等法院判決，苗晉乘取得此地的所有權。”(柴樹藩等， 1979：94—95)該調查于1942年進行。調查者對此案的評論是：“典地最長期限應從民間習慣，不作限制，因為多年典地的出典者多為貧戶，即作限制對于原土地所有主典出后又贖回自種者亦應特作規定，允許贖回”，他們對陜甘寧邊區高等法院的判決不以為然。(柴樹藩等，1979：99)

[5] 民工潮的形成還有城市的比較收益比農村高的緣故。

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