二十一世紀(jì)，世界生物技術(shù)的突飛猛進(jìn)，隨之也引發(fā)了一系列上的新。微生物及其基因是專利法意義上的發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)？探討其是否具備專利法保護(hù)所應(yīng)具備的條件，了解發(fā)達(dá)國家加強(qiáng)生物技術(shù)專利保護(hù)的國際慣例，對(duì)我國的生物技術(shù)專利保護(hù)具有重要意義。

近年來，生物技術(shù)的發(fā)展取得了驚人的進(jìn)步，在農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、化工、環(huán)保等一系列領(lǐng)域引發(fā)了巨大的變革。科學(xué)家預(yù)言二十一世紀(jì)是生物技術(shù)的世紀(jì)，但是，非技術(shù)領(lǐng)域發(fā)展的落后使生物技術(shù)的先進(jìn)性未能充分發(fā)揮。原先的、、醫(yī)學(xué)、倫理道德、法律制度體系所處的制度環(huán)境因?yàn)樯锛夹g(shù)的發(fā)展而發(fā)生了重大的改變，而原先建立起來的體系、操作系統(tǒng)卻無法像生物技術(shù)的發(fā)展一樣在短期內(nèi)迅速實(shí)現(xiàn)體系的裂變、轉(zhuǎn)型、升級(jí)。生物技術(shù)就像一把雙刃劍，在帶給人們無限驚喜的同時(shí)，也帶給了人們無限的苦惱。

在法學(xué)界，生物技術(shù)及其專利性問題，一直是困擾學(xué)者們的重大難題。對(duì)于活的生物體及DNA雙螺旋結(jié)構(gòu)的描述主張專利權(quán)利，也引發(fā)了一系列激烈的爭論，對(duì)這個(gè)問題的探討已經(jīng)涉及到了專利制度的本質(zhì)以及發(fā)明和科學(xué)發(fā)現(xiàn)的界定、和倫理等一系列深層次問題。

微生物及其基因?qū)＠Ｗo(hù)紛爭

根據(jù)傳統(tǒng)專利法的觀點(diǎn)，要解決能否就微生物及基因主張專利權(quán)利的問題，關(guān)鍵在于微生物及基因應(yīng)屬于專利法上的發(fā)明還是科學(xué)發(fā)現(xiàn)。一般而言，發(fā)現(xiàn)是對(duì)現(xiàn)象本質(zhì)的揭示，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體。科學(xué)發(fā)現(xiàn)雖然可能較之發(fā)明對(duì)的貢獻(xiàn)更大，但其不具備專利法給予專利保護(hù)所要求的實(shí)用性，不能直接制造出前所未有的產(chǎn)物或直接當(dāng)作某種使用，故不是專利法意義上的發(fā)明，不能授予專利權(quán)。也就是說，一項(xiàng)重要的科學(xué)發(fā)現(xiàn)可能會(huì)對(duì)人類產(chǎn)生深遠(yuǎn)的，可能會(huì)獲得諾貝爾獎(jiǎng)，但是卻不會(huì)成為專利法上所稱的發(fā)明而獲得專利保護(hù)。

對(duì)微生物及基因的成果到底歸屬于發(fā)明還是科學(xué)發(fā)現(xiàn)的不同回答，形成了微生物及基因能否進(jìn)行專利保護(hù)的兩種不同觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)我們可以稱為否定說，認(rèn)為微生物及基因是自然界中客觀存在的，人們對(duì)其研究的成果恰如門捷列夫根據(jù)元素周期的深刻洞悉而繪出的元素周期表，或醫(yī)學(xué)科研人員憑借對(duì)人體的細(xì)微研究而畫出的人體解剖圖，當(dāng)然付出了艱苦卓絕的腦力勞動(dòng)，但是仍屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的范疇，因?yàn)榭茖W(xué)發(fā)現(xiàn)本身就決定了不可能是顯而易見就得出結(jié)論的，因此，對(duì)于微生物及基因本身，任何人都不可主張專利權(quán)利。但是，對(duì)其進(jìn)行提純、凈化、繪制的獨(dú)特方法卻屬于專利法的保護(hù)范圍，對(duì)其可以申請(qǐng)專利。

另一種觀點(diǎn)我們可以稱之為肯定說，認(rèn)為發(fā)明人主張權(quán)利的微生物及基因已經(jīng)因?yàn)榘l(fā)明人的提純、凈化、繪制活動(dòng)而使其改變了原來自然存在的狀態(tài)。由于生物科技與社會(huì)生活的緊密聯(lián)系性，對(duì)微生物及基因的研究已不僅僅是對(duì)其客觀規(guī)律的揭示，它與客觀應(yīng)用僅有一步之遙。況且，基因研究比較特殊，高風(fēng)險(xiǎn)，高投入，商業(yè)應(yīng)用前景又不可估量，無論是從智慧勞動(dòng)的角度還是從商業(yè)回報(bào)的角度，都應(yīng)該承認(rèn)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)，授予專利權(quán)利，否則會(huì)使作為新興產(chǎn)業(yè)的生物科技的發(fā)展受到很大影響。

筆者認(rèn)為，在微生物及基因的研究成果的形成過程中，科學(xué)發(fā)現(xiàn)和發(fā)明兩者是兼而有之的，應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。

首先，不可否認(rèn)，微生物及基因是客觀存在于自然界中的，這并不以我們對(duì)其認(rèn)識(shí)多少為轉(zhuǎn)移，首次觀察到他們的存在應(yīng)該是一種對(duì)客觀事物的揭示，是一種科學(xué)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)然這種發(fā)現(xiàn)也不具有專利法保護(hù)所要求的實(shí)用性標(biāo)準(zhǔn)。所以，即使科研人員為此耗費(fèi)了畢生的精力，也不能因此主張專利權(quán)利，這就像科研人員觀察、測算到了某個(gè)宇宙天體的客觀存在但卻不能主張專利權(quán)利收取專利費(fèi)用一樣。

其次，如果研究進(jìn)一步深入，科研人員對(duì)微生物及基因進(jìn)行一系列的分離、提純、凈化，改變它在自然界天然的存在方式和狀態(tài)，使其能為人力所控制，并發(fā)掘出它為社會(huì)所利用的價(jià)值，那么我們就沒有理由拒絕為其提供專利法上的保護(hù)了。

其實(shí)，科學(xué)發(fā)現(xiàn)和發(fā)明在科技研究中是緊密結(jié)合的。任何一項(xiàng)科技發(fā)明活動(dòng)，都必須以原來的科學(xué)發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，沒有任何一項(xiàng)發(fā)明是憑空產(chǎn)生的，只有熟練掌握該領(lǐng)域的客觀事物和規(guī)律，才能談得上發(fā)明創(chuàng)新。在生物技術(shù)的科研領(lǐng)域中當(dāng)然也是這樣，只不過由于生物技術(shù)研發(fā)本身所具有的高度專業(yè)性和連續(xù)性，微生物及基因的首次發(fā)現(xiàn)者和深層研發(fā)利用者往往是同一研究主體。這種發(fā)展現(xiàn)狀使得發(fā)明和科學(xué)發(fā)現(xiàn)連為一體，互相交織，相互作用，真假難辨。簡單地講，沒有對(duì)客觀規(guī)律的揭示或微生物、基因的首次發(fā)現(xiàn)，就不可能有生物技術(shù)的相關(guān)發(fā)明，但是，僅僅是客觀揭示和首次發(fā)現(xiàn)而請(qǐng)求專利法的保護(hù)又是不夠的。這其中，科研人員要做的是將兩者結(jié)合起來，搞出生物科技發(fā)明成果。我們要做的是將兩者分離開來，予以不同的法律態(tài)度。