摘要: 勞動基準法雖具公法性質，但亦屬于公私法交融的第三法域，其義務主體為用人單位，而權利(力)主體則有勞動者和國家。當用人單位違反勞動基準義務時，勞動者實體權利的救濟程序則有勞動監察程序和勞動爭議處理程序。勞動監察與勞動爭議處理這兩種救濟程序存在一定的重合，而這種重合導致了程序沖突，需要在立法上進行協調。 關鍵詞: 勞動基準權利救濟程序勞動監察勞動爭議處理

一、勞動基準法的雙重屬性和權利主體 (一)勞動基準法兼具公私法性質 廣義勞動基準包括兩種：一是勞動條件(如工資、工時、勞動安全衛生等)水平的標準，二是勞動關系運行規則的標準，即強行性勞動關系運行規則。[1]狹義勞動基準僅指勞動條件基準，即國家以勞動基準法規定的用人單位應當提供給勞動者的最低勞動條件。本文取其狹義。勞動基準作為法定最低勞動條件標準不容用人單位降低，用人單位向勞動者提供的勞動條件可以等于或高于而不得低于此標準的要求。這種最低勞動條件標準不得由勞動合同或集體合同約定，也不得由內部勞動規則規定，而必須由國家法律強制規定，用人單位必須遵照執行。 作為國家抑制社會弊病發生而進行的預防性立法，勞動基準法體現了公權對勞動條件的介入和干預。由于勞動基準具有強行性和法定性的顯著特征，體現了國家公權的直接干預，對用人單位違反勞動基準的行為也主要是由勞動行政部門進行行政處罰，因此一些學者認為，勞動基準法屬于行政法一類的公法。[2]這種將勞動基準法歸屬于行政法范疇的觀點是否恰當，值得商榷。筆者認為，如同勞動法的其他部分一樣，勞動基準法既有公法屬性，亦有私法屬性，體現了公私法交融的第三法域的特征。[3]理由如下： 1.勞動基準是國家對私法性勞動契約的強制干預而非直接取代 考察勞動基準的產生和發展不難得知，勞動基準本質上作為最低勞動條件的標準，是立基于私法性勞動契約關系的，是國家對私法性勞動契約關系運行在一定程度的干預，而非對私法性勞動契約的直接取代。因為勞動關系的建立和維持，原本可依當事人雙方合意而為之，即按照私法自治原則運行。如果雙方能夠依此達成關于勞動條件比較公平合理的合同條款，則無需第三方介入。然而，由于社會化大生產下生產資料占有等諸多因素的影響，勞動關系雙方主體地位強弱差別較大，片面追求意思自治則容易造成強勢者壓榨弱勢者，使得約定之勞動條件過于有利于強勢者，而致弱勢者淪落到生存掙扎的底線上。因此，基于維護廣大弱勢者的生存權進而維護社會安全的需要，國家對勞動關系進行一定程度的干預，強制性地從強勢者那里“剝奪”一部分利益給弱勢者，從而改善弱勢者的勞動和生存條件。但是，這種干預并不是對勞動關系的全面干預，也不是對勞資雙方意思自治的取代，只是為防范在私法自治過程中出現重大利益不平衡而激起社會矛盾時才適用之。可見，勞動基準的原始意圖乃維系勞動契約關系在勞動者可以體面勞動和尊嚴生存的基礎上運行。 因此，為規范勞資雙方意思自治而設的勞動基準，與為規范行政主體而設的行政法相比，在立法旨趣上大相徑庭。我們知道，行政法以規范行政主體依法行政為核心內容，行政主體的任何行政行為或行政決定，皆須有行政法上的依據，不得出現職權行使與行政法相悖的情況，否則造成侵犯行政相對人的合法權益，行政相對人即可尋求行政法上的權利救濟。而勞動基準法所規定的工資、工時、休息休假、安全衛生等勞動條件，卻大多是指向勞資雙方的，即規定勞動者享有其中之權利，用人單位承擔對應之義務。當然，勞動基準法也規定了勞動行政部門所承擔的行政職責和職權，但不能因為勞動基準法中含有一點行政法的內容就將之歸為行政法。類似的法律屬性亦體現在消費者權益保護法、產品質量法、環境法、勞動合同法等法律中。如何調整消費者與廠商、環境侵權人與環境受害者、勞動契約雙方當事人之間的社會關系，本屬于私法自治的范疇，但同樣基于社會公共利益的考量，國家公權力也強行介入這些社會關系。顯然，我們不能將這些公私法交融的法律都歸屬于行政法范疇。 而且，勞動基準所規定的法定權利義務也是私法性勞動契約的“保底”內容。國家制定強行性的勞動基準，劃定勞資雙方合意的底線，限制雙方合意的內容，并不是排除用人單位的意思自治。換言之，勞資雙方關于勞動條件的約定并不是統統無效，而只是低于此勞動基準的約定無效，國家并不禁止甚至支持勞動者通過協商獲得更為有利的勞動條件。因而在下列情況下，勞動基準可以自動轉化為私法性勞動契約的內容：第一，私法性勞動契約約定的標準低于勞動基準的，該約定無效，勞動基準自動成為勞動契約內容的一部分；第二，私法性勞動契約沒有明確約定的事項，自動受到勞動基準的規范和約束。由此可見，勞動基準的公法效力與私法效力兼備，公法性的勞動者保護規定可直接轉化為雇主的私法性勞動契約義務。 2.勞動基準本身就是國家干預下勞資協商的結果 勞動基準是國家對勞動者所必須擁有的基本保障而制定的最低保護標準，究其本質乃是對勞動關系雙方利益的分配。從本源來看，勞動基準所體現的利益分配其實就是勞資雙方協商或斗爭的結果。一直以來，由于勞資雙方的現實強弱以及由此導致利益獲得上的巨大差距，需要國家對勞資雙方利益分配進行干預。一個顯而易見的問題就是，勞動基準對勞動者利益的傾斜分配應當有一個合理限度，不可矯枉過正，以免造成新的勞資雙方利益不均衡。如果隨意提高勞動基準，將使用人單位用工成本上升，并可能導致用人單位因為缺乏競爭力而陷入經營困境，進而減少雇用人數。因此，如何才能制定較好平衡勞資雙方利益的勞動基準呢？合理的做法應當是在國家主導下由勞資雙方協商確定。其實，在西方國家中，勞動基準的制定模式雖有不同，但無論是斗爭模式、多元放任模式、協約自治模式還是統合模式，[4]其基礎仍然是勞資協商，在此基礎上才是國家干預。例如，從日工作十幾小時到日工作八小時的跨越，從各種社會保險制度的建立到最低工資標準、最低生活保障制度的發展等，都是勞資雙方不斷協商、不斷斗爭和不斷妥協的結果。又如，在現今德國，關于最低工資的法制設計，事實上已被勞資團體協約所取代，而國家僅采取“司法得以審查工資之合理性”的干預措施。[5] 當然，“大政府、小社會”一直是我國社會的傳統政治架構，而社會中間層不完善、社團組織不發達、工會和雇主組織的功能還遠未展現、缺乏勞資自治和協商的環境等就是我國的現狀。因此，在這樣的國情下，國家在勞動關系中處于絕對優位，完全取代了勞資協商直接制定勞動基準。但是，如此制定出來的勞動基準常常不為勞資雙方所接受，標準的高或低一直是我國社會爭議的熱點問題。 3.勞動基準是國家傾斜保護勞動者利益并進而維護社會利益的手段 國家通過勞動基準這種調整手段對勞動者進行傾斜保護并維護社會利益，體現了第三法域以社會利益為本位的基本特征。有學者認為，私法以個人利益為本位，公法以國家利益為本位，第三法域則以社會利益為本位。[6]在現代社會，要在勞動領域中確保勞動者的應有尊嚴，確保勞動者在社會生活中能夠像人那樣體面生活，這并不是調整平等(橫向)關系的私法的基本功能，亦不是調整不平等(縱向)關系的公法所能擔當，只有以實現社會實質平等、維護社會安全、促進社會均衡發展為其宗旨的第三法域的相關制度才能解決。對弱者的傾斜保護可以促進社會實質公平理念的實現，達致社會利益的增進。正如美國學者羅爾斯指出的，只有對處于最不利地位者給予更大、更多的幫助、扶持與照顧，才能使人們在結果上趨于平等，也才符合“社會正義原則”。[7]勞動基準對于勞動者權利和用人單位義務的法定設置，其本質就是一種利益的分配過程，目的在于實現社會正義，進而使社會財富平等分配的設想可能達成。這種利益分配完全是根據社會弱勢群體的特點而制定的，其維護的既不是純粹的國家利益，也不是純粹的個人利益，而是整個社會的利益。 (二)勞動基準法的權利(力)主體 如果僅從行政法意義上來理解勞動基準法，就會認為勞動基準法律關系乃國家與用人單位的權力義務關系。其中，用人單位是行政相對人，也即勞動基準法律關系中的義務主體，國家是勞動基準法律關系中的權力主體，而勞動者僅為用人單位義務履行的受益主體，勞動者從勞動基準法中所獲利益只是一種利益反射。[8]例如，黃越欽教授就認為：“勞動基準法為‘政府’對勞動條件干預、介入之法，故為行政法，對勞動基準法主管機關之行政處分，則依訴愿、行政訴訟程序救濟。”[9]在國家僅為勞動基準中唯一權力主體的情況下，國家行使勞動行政管理權，監督用人單位遵守勞動基準，勞動者實體權利的救濟程序就僅為勞動監察。而前文已經闡述，勞動基準法應屬公私法交融的第三法域，兼具公法和私法的屬性。因此，不能僅從公法的角度去理解勞動基準法中的實體權利及其救濟程序，而應當從第三法域的視角來尋求答案。勞動基準法上的義務人恒定為用人單位，這毋庸置疑，但其對應的權利(力)主體僅為國家嗎？筆者認為，由于勞動基準公私法交融的特征，決定了其權利(力)主體有二，即國家和勞動者。 1.在勞動基準法中，為何勞動者是權利主體？ 勞動關系的主體恒定為用人單位和勞動者。在勞動基準法中，用人單位的義務履行所帶來的利益絕對歸屬于勞動者，最低工資、最高工時、休息休假等權利的享有者只能是勞動者。而勞動者對這種基本權利的享有僅僅是一種利益反射的結果嗎？筆者認為，勞動者獲得這些最低標準的勞動條件是其體面勞動和尊嚴生存所必需的，因而這些基本權利是與勞動者須臾不可分離的。事實上，勞動者在勞動基準法中這種權利人地位自工業化革命開始就有，只是其權利內容隨著勞資協商或斗爭的發展而不斷變化。而且，勞動基準法所規定的勞動者的基本權利，是國家和用人單位必須保障的人權。若用人單位不履行義務，則勞動者作為權利人有權請求其履行之或請求國家執法機關強制其履行。勞動者這種權利主體地位還可以從用人單位違反勞動基準的法律責任中得到進一步確認。例如，《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)就明確規定，用人單位違反勞動基準義務的，除了可能被追究刑事責任或行政責任外，還需承擔對勞動者的賠償責任。 另外，如果勞動基準本身就是勞資雙方協商或斗爭的結果，國家僅僅是在立法或司法審查中予以確認，那么，勞動者享有勞動基準法中的權利就更不是因為國家有權機關作出了規定而導致的利益反射結果。在這種情況下，勞動者作為勞動基準法中的權利人就直接與義務人——用人單位——相對應，用人單位負有如下義務：讓勞動者享有雙方協商確定的勞動基準中所規定的權利。 2.在勞動基準法中，國家何時才是權力主體？ 雖然國家的強行介入使勞動基準法律關系多元化，但筆者認為，只有在國家對用人單位進行監督、查處的時候，國家才成為權力主體。與此同時，用人單位負有容忍、配合勞動監察機構的監察并接受處罰等義務。也正是在這一階段，勞動基準法才具有強烈的公法色彩，并表現在國家作為權力主體對義務人實施勞動基準情況的監督和查處上。因為勞動基準法的貫徹實施，不能僅僅依靠勞動者的請求或用人單位的自愿，更有賴于國家行政力量的公力介入，以公權力的行政監察為威懾力。若義務主體不履行義務，則國家可以強制其執行，并對違反行為予以行政查處。因此，只有在行政執法機構對用人單位進行監督、檢查、處罰的時候，勞動基準法所具有的行政法特征才彰顯出來。 總之，作為義務主體的用人單位，必須提供不低于勞動基準的勞動條件；如果違反，則其行為侵害了勞動基準法所保護的社會關系，依法應承擔否定性的法律后果。由于勞動基準法公私法交融的特征，其權利(力)主體呈現二元化，因此，責任主體承擔不利法律后果時，不僅需面對國家，還需面對勞動者。對國家所承擔的主要為公法上之責任，對勞動者所承擔的主要為私法上之責任。 二、勞動基準法中權利的雙重救濟程序及其重合 (一)權利人的實體權利救濟程序 1.國家——刑事追訴程序和勞動監察程序[10] 有權利必有法律救濟，有法律救濟則必有相應程序。首先，用人單位違反勞動基準法，情節嚴重的，須承擔刑事責任，由國家檢察機關對其進行刑事追訴。例如，《勞動法》第92條、第101條就作出了這樣的規定。其次，行政執法機構監督、檢查、處罰用人單位，用人單位所承擔的法律責任為行政責任。雖然對于行政責任的承擔主體還有不同的觀點，[11]但在勞動基準法中，如果用人單位違反勞動基準的行為尚不足以給予刑事處罰時，則一般會招致行政處罰，這是世界各國的普遍做法。在我國，行政處罰主要由勞動監察機構負責執行，也可由工商、公安等部門的相關機構執行，具體的執法措施包括警告、罰款、責令支付賠償金、責令改正、責令停產整頓、責令限期繳納、暫扣或者吊銷營業執照、行政拘留以及法律、行政法規規定的其他行政處罰措施。因此，如果用人單位的行為違反了勞動基準，國家可以通過刑事追訴和勞動監察的救濟程序來保障權利人的實體權利。 2.勞動者——勞動監察程序和勞動爭議處理程序 (1)勞動監察程序 當用人單位不履行勞動基準義務時，常由勞動行政部門代表國家對違法的用人單位進行檢查、糾舉并給予懲罰，直接強制其履行法定義務。當然，勞動行政部門并不總是主動實施勞動監察，很多時候是應勞動者的請求而為之。因此，勞動監察作為一種國家責任，勞動者可以請求勞動行政部門實施，并在勞動行政部門對用人單位的檢查、糾舉、處罰中獲得權利救濟。由于勞動監察屬于行政執法和行政監督的范疇，是行使行政權力的具體行政行為，加之勞動監察的執法對象在勞動關系中只是用人單位，因此勞動者在整個行政執法過程中的主體地位是隱性的。勞動監察這種救濟手段對勞動者而言并非直接的，而是間接的，但勞動者在勞動基準法中所享有的權益卻通過國家公權力得到了切實保護。例如，根據《勞動保障監察條例》的規定，勞動行政部門實施勞動監察的事項涉及勞動基準的主要有：用人單位遵守禁止使用童工規定的情況、用人單位遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規定的情況、用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況、用人單位遵守支付勞動者工資和執行最低工資標準的情況等。由此可見，勞動監察在很大程度上是國家為保障勞動基準的實現而開展的。 由于作為行政執法的勞動監察可以降低勞動者的維權成本，快捷地糾正用人單位違反勞動基準的行為，是有效維護勞動者權益的重要手段，因此，前去勞動行政部門請求協助，往往是勞動者的第一選擇。 (2)勞動爭議處理程序 與勞動監察程序不同，勞動爭議處理程序以私法性勞動契約為基礎。[12]當事人因私法性勞動契約而發生勞動爭議，可循法定途徑請求勞動爭議處理機構依法居中公斷。這是因為，用人單位違反勞動基準，需要對勞動者承擔侵權或違約責任，而勞動者則可以通過勞動爭議處理程序獲得救濟。 依循“權利—義務—責任”的歸責分析框架進行考察可知：首先，在勞動基準法中，勞動者享有法律所賦予的最低工資、按期獲得足額工資、最高工時、提供足以保障生命健康的安全衛生條件等項權利，由此用人單位負有相當的拘束義務，以確保勞動者權利之享受。如果用人單位違反勞動基準，必然侵害勞動者的基本權利，是對勞動者的生存權、健康權以及人格尊嚴權等權利的極大損害，應當承擔侵權責任。其次，勞動基準是私法性勞動契約的“保底”內容，對勞動基準的違反同時也是對勞動契約的違反，因為在勞動基準中，公法性權利義務和私法性權利義務之間存在著相互轉化的可能。作為義務主體的用人單位，應以作為或不作為的方式讓作為權利主體的勞動者獲得基本的生存和工作保障。當然，勞資雙方可以通過約定更高水平的利益而更改勞動基準。這種約定所產生的義務，用人單位也須遵照執行。可見，用人單位違反勞動基準義務所承擔的民事責任不僅有侵權責任還有違約責任。 然而，包括我國在內的一些國家或地區常常忽略了用人單位在勞動基準法上應當承擔的侵權或違約責任，進而也忽略了勞動者通過勞動爭議處理程序獲得救濟的權利。例如，我國相關法律法規在很多時候僅規定了用人單位的刑事或行政責任，而忽略了其民事責任。又如，我國臺灣地區的“勞動基準法”就沒有在罰則中規定雇主的民事責任。究其原因在于，勞動基準法中國家干預勞動關系的公法色彩太過突出，使之常常掩蓋了私法色彩。立法者只注意到了在公法領域追究義務主體之責任；或者認為對用人單位施以刑事或行政的處罰，其威懾力已足以阻卻違法行為的發生；或者只偏重考慮公力懲罰的一面，以為可將被破壞的社會關系予以糾正并恢復到原先狀態，而不顧及勞動者的基本人權受到侵害而未得到救濟的現實。 (二)勞動監察程序與勞動爭議處理程序的重合 一般而言，勞動監察受理范圍內的法律規范應包括有關勞動者實體權利的強行性法律規范和關于勞動關系運行規則的強行性法律規范，而勞動仲裁的受理范圍應包括以勞動合同、集體合同、內部勞動規則以及勞動法律法規和政策為依據的勞動權利義務所發生的爭議，[13]這樣，兩者受理范圍的重合就不可避免。實際上在我國立法中，勞動監察和勞動爭議處理在受案范圍上也存在這樣的重合，特別在關于工作時間、工資、經濟補償、違約賠償、工傷賠償等事項上。這些事項不僅構成了勞動者權利的主要內容，而且也是勞動監察和勞動爭議處理的主要受理事項。因此，當用人單位違反勞動基準侵害勞動者權益時，勞動者的實體權利有兩個主要的救濟程序，即勞動監察程序和勞動爭議處理程序，勞動者可通過這兩個程序救濟其勞動基準法上的權利。例如，用人單位拖欠工資，當事人既可以向勞動爭議仲裁機構申請仲裁，也可以向勞動監察機構舉報。由上可見，勞動監察程序與勞動爭議處理程序的重合是現行制度設計的必然結果。 對于勞動監察程序與勞動爭議處理程序存在重合的事實，我國學界并無異議，但學者們對待重合的認識卻不盡相同。有主張完全重合的，也有主張部分重合的，還有主張截然分開的。[14]《勞動保障監察條例》實施后，主張完全重合的學者并不多見。但是，部分重合與截然分開這兩種主張存在較大爭議。有學者認為，造成這兩種程序重合乃理論上未能認識到契約糾紛與侵權糾紛之性質的差異性，也未厘清勞動基準的公法規范落實途徑與勞動合同的私法規范目的實現上的差異性，以致形成私際糾紛與公力干預之混亂態勢，造成勞動者尋求勞動監察保護其勞動合同糾紛、尋求勞動爭議仲裁救濟其侵權之申訴的尷尬現象，也造成勞動監察機構與勞動爭議仲裁機構要么爭奪管轄要么相互推諉。[15]另有學者認為，勞動監察與勞動爭議仲裁的重合會造成“兩邊都管，兩邊都不管”的局面，因為勞動監察制度主要體現了勞動法的公法特性，而勞動爭議仲裁制度則集中體現了勞動法的私法特性，所以雙重管轄并不能起到雙重保護的作用。由此可見，應當將公法部分交由勞動監察機構處理，將私法部分交由勞動爭議仲裁機構處理。[16] 上述觀點具有一定的合理性。筆者倒是以為，雖然部分重合的主張有不妥之處，但因勞資爭議中往往私法性與公法性事宜夾雜，如果必須先將其截然分開再進行區別處理，而該爭議又無法迅速厘清或者當事人、參與人根本就沒有能力厘清的話，必然會給勞資爭議的處理帶來更大麻煩。退一步說，勞動監察與勞動爭議處理即便能夠清楚界分，分別處理也會給當事人尋求救濟增加更多負擔。這種負擔的增加不僅是程序上的繁瑣，也是成本上的加重。況且，給勞動者多一種救濟手段并將選擇救濟手段的權利交給勞動者，使勞動者的權益得到更加周全的保護是符合我國勞動立法的基本精神的。其實，一些國家也有類似做法。例如，在日本，其勞動監察與勞動爭議處理就不是截然分開的。對于勞動糾紛，日本勞動行政部門既不是將其一概推向訴訟程序，也不是只將勞動爭議中的勞動違法作為行政或刑事案件來處理，而關注于切實解決勞動爭議問題，賦予勞動者多種救濟方式的選擇權。日本《勞動基準法》規定，勞動基準監察署的工作職責中包括有應答處理來自勞動者個人的因勞動關系而產生的各種各樣的求助或投訴。同時，勞動者有就相關勞動爭議提起訴訟的權利。[17]因此，筆者認為，現階段立法需要解決的關鍵問題并不是將兩種程序截然分開，而是針對部分重合所可能導致的程序沖突做好協調工作。

(二)勞動監察與勞動爭議處理的程序沖突 面對這兩種在本質特征、職能范圍、具體程序、法律適用等方面都各有不同的救濟程序，勞動者在選擇適用時不免會產生一些沖突。這些沖突概而言之有三： 1.程序選擇上的沖突。當用人單位違反勞動基準時，由于法律賦予了勞動者雙重救濟途徑，勞動者可以便利地選擇對自己有利的救濟程序。但是，在很多時候，這兩種救濟程序是二選一的模式，即勞動者在適用其中一種程序獲得救濟后，不得再選擇另一種程序來救濟自己的權利。例如，《勞動保障監察條例》第21條第2款規定：“……已經按照勞動爭議處理程序申請調解、仲裁或者已經提起訴訟的事項，勞動保障行政部門應當告知投訴人依照勞動爭議處理或者訴訟的程序辦理。”各地方的勞動保障監察辦案程序規則也有類似規定。由于這兩種救濟程序對勞動者的權益保障程度不同，因此一旦勞動者選擇失誤，自己的權益就得不到完全保障。例如，用人單位違反勞動基準需要承擔賠償責任時，按照《勞動保障監察條例》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律法規的規定，在勞動監察程序中，對用人單位大多僅處以罰款，而所罰款項歸國家所有，并不能賠償給勞動者以補償其所受損害；在勞動爭議處理程序中，勞動爭議仲裁委員會或人民法院并沒有對用人單位的罰款權，卻可以裁決用人單位賠償勞動者的損失。又如，在某些情況下，勞動行政部門既可以責令用人單位支付賠償金給勞動者，勞動爭議仲裁委員會或人民法院也可以裁決用人單位支付賠償金給勞動者。由于勞動監察機構責令用人單位支付賠償金給勞動者是一種行政措施，勞動監察機構可能因此被用人單位提起行政訴訟，而一旦敗訴勞動監察機構還可能需要賠償用人單位所受損失，因此，勞動監察機構在作出決定時必然存在顧慮。而在勞動爭議處理中，勞動爭議仲裁委員會或人民法院并無這種顧慮，無需承擔任何責任，裁決用人單位支付賠償金的可能性就較大。因此在這種情況下，勞動監察程序對勞動者的保障程度就較低，而勞動爭議處理程序對勞動者的保障程度則較高。 2.職能處理上的沖突。勞動基準中的私法特征部分由勞動爭議處理程序予以救濟，公法特征部分由勞動監察程序予以救濟，這必然導致勞動爭議處理程序無法涉及行政處罰，而勞動監察程序又無法顧及民事責任。因此，用人單位如果違反勞動基準，無論勞動者選擇哪一種救濟程序，都可能因其處理職能上的分裂而導致救濟的不完全。例如，用人單位違反勞動基準的事實一經查證，往往涉及行政處罰。此時，如果勞動者申請勞動仲裁，而勞動爭議仲裁機構不是行政機關，并無行政處罰權，只能就用人單位的民事責任予以裁斷，因此，在勞動爭議仲裁處理后勞動者還需要請求勞動監察機構處理，這無疑陡增當事人的救濟成本。 3.實體權利處分上的沖突。勞動監察程序的適用范圍僅限于當事人不得處分的實體權利義務爭議，勞動爭議處理程序的適用范圍僅限于當事人可依法處分的實體權利義務爭議。[18]也就是說，在勞動爭議處理中，勞動者可對其實體權利任意處分；而在勞動監察中，勞動者對實體權利的處分受到法律的限制或禁止。如果用人單位違反勞動基準，勞動者在不同的救濟程序中對其實體權利處分的要求不同，就造成了法律適用及其法律后果上的差異。由于勞動監察只適用強行性法律規范，而勞動爭議處理則既適用強行性法律規范也適用任意性法律規范，勞動監察受理之后只處理涉及強行性法律規范的問題，其余部分則要求勞動者提請勞動爭議仲裁，這無疑增加了勞動者的救濟成本。而在勞動爭議處理中，因違反最低工資、最高工時規定而產生的爭議屬于違反強行性法律規范。對于這些事項，必須按照法律規定處理，雙方沒有調解的余地。如此一來，仲裁或訴訟程序中的調解區別于行政程序中的調解就完全沒有多大意義了。[19] 四、勞動基準法中權利雙重救濟程序的協調 如上所述，如果用人單位違反勞動基準，勞動者既可通過勞動爭議處理程序也可通過勞動監察程序救濟其權利，而這兩種程序在勞動者實體權利的救濟過程中會產生一定的沖突，這就需要在立法層面對這種沖突予以協調。 (一)救濟程序選擇上的協調 救濟程序選擇上的協調應當注重當事人的程序主體性。所謂程序主體性，是指當事人在救濟程序中居于主體地位，由當事人主導程序的進行。由于當事人決定了程序的進程，最后的處理結果在某種程度上就被認為是當事人自己行為的結果。即便對此結果不滿意，當事人也沒有什么好說的。[20]勞資雙方關于勞動基準的權益糾紛雖然有其特殊性，但糾紛解決的程序只有充分體現當事人的程序主體性，才是公正的。 在現行立法中，當事人的程序主體性常被忽視。這主要表現在對當事人選擇救濟的方式上，法律作了不當的限制或不當的引導。例如，《勞動保障監察條例》第20條關于2年勞動監察時效的規定，相對于1年的勞動爭議仲裁時效而言，具有引導勞動者優先選擇勞動監察的作用。又如，勞動監察對勞動者而言完全免費，而自2008年5月1日《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》)實施后，勞動爭議處理的費用雖然已大大降低，但一些必要的開支仍然使勞動者有優先選擇勞動監察的經濟動力。因此，對勞動爭議處理程序與勞動監察程序的選擇應當體現當事人的程序自主性，應尊重勞資雙方作為自主、負責和理性主體的地位，要求他們與有關機構一起參與結果的形成過程，并向他們論證裁判的正當性和合理性，從而使他們作為裁判制作過程的協商者、對話者、辯論者和被說服者。為此，筆者的具體立法建議如下： 1.對《勞動爭議調解仲裁法》、《勞動保障監察條例》等法律法規中有關勞動爭議處理優先或勞動監察優先相互矛盾的地方重新作出修正。例如，修改勞動爭議仲裁時效制度，使之與勞動監察時效制度一致，皆為2年。 2.擴大勞動者的選擇自由。對應當屬于勞動監察事項的案件，在勞動者申請基層調解后而調解不成時，當事人應當有選擇勞動監察的權利。對于兼有勞動爭議處理事項和勞動監察事項的案件，在勞動者申請基層調解后而調解不成時，當事人應當有選擇勞動爭議仲裁或勞動監察的權利；即使在勞動者申請勞動爭議仲裁后，在達成調解協議和勞動爭議仲裁機構作出裁決前，應當有撤回勞動爭議仲裁申請而選擇勞動監察的權利。而《勞動保障監察條例》第20條、第21條等條款的規定卻剝奪了勞動者的這種選擇自由。并且，關于勞動者一旦申請基層調解就不能選擇勞動監察的規定，既不利于勞動者主動選擇基層調解，也不符合鼓勵勞動者通過基層調解解決勞動爭議的立法精神。 3.對不同的實體權利義務爭議，賦予勞動者一定的程序選擇權。實踐中，有的爭議只以當事人可處分的權利義務或不得處分的權利義務為標的，有的爭議標的則兼有這兩種權利義務。為此，對勞動者的選擇權應分類作出安排：第一，在兼有可處分權利義務和不得處分權利義務的爭議中，應當賦予勞動者選擇其中任何一種程序的權利，即使勞動者已經申請基層調解，在調解不成時也應允許勞動者重新進行這種選擇；第二，在只以不得處分權利義務為標的的爭議中，即使勞動者已申請基層調解或勞動爭議仲裁，在基層調解成立前，或者達成勞動爭議仲裁調解協議、作出勞動爭議仲裁裁決前，應當賦予勞動者撤銷申請并請求勞動監察機構處理的權利；第三，在只以可處分權利義務為標的的爭議中，如果勞動者選擇勞動監察程序，勞動監察機構應當告知勞動者選擇勞動爭議處理程序。 (二)職能上的協調 勞動爭議處理程序以救濟勞動基準中的私法特征部分為主，而勞動監察程序以救濟勞動基準中的公法特征部分為主，這種處理職能上的分裂導致無論勞動者選擇哪一種救濟程序，都有可能使其獲得的是一種不完整的救濟。因此，在沖突協調的過程中應當注重程序的效益性原則。 程序不僅有工具性價值，而且還能產生效益。程序的簡便與否，尤其是程序環節的多與少，是決定法律救濟成本的主要因素，這對于弱勢的勞動者來講更具有意義。過高的法律救濟成本會將勞動者拒之于法律救濟的門外，即便勞動者進入了法律救濟的大門，也會推遲勞動者最終獲得法律救濟的時間。而現行制度中存在某些對效益有負面影響的因素。例如，根據《勞動保障監察條例》第21條的規定，勞動監察機構雖然有權查處用人單位違反勞動保障法律法規或規章，對勞動者權益造成損害的行為，但對由此發生的賠償爭議卻無權處理，而只能由當事人另行申請基層調解或勞動爭議仲裁。如此，一起案件分兩次處理，無疑加大了勞動者尋求法律救濟的程序成本。因此，法律救濟程序的安排應當充分體現效益性。筆者的具體立法建議如下： 1.整合勞動爭議仲裁與勞動監察的受案范圍。兩者在受案范圍上雖然有明確分工，但難免發生交叉，即同一案件中可能并存著既需要勞動爭議仲裁又需要勞動監察的事項。現行立法對勞動爭議仲裁事項與勞動監察事項的范圍界定不清，尤其是對爭議標的中兼有勞動爭議仲裁事項和勞動監察事項的案件，應當如何界定兩者的分工，沒有明確規定，這不利于勞動監察與勞動爭議仲裁的協調。為此，應充分考慮程序的內部協調性問題，盡量消除程序間相互矛盾的規定，對勞動爭議仲裁與勞動監察重新作出梳理，清楚界定勞動爭議仲裁與勞動監察的受案范圍，使兩者的受案范圍保持協調。 2.賦予勞動監察機構一定的行政強制手段。《勞動保障監察條例》因立法層次的限制，沒有規定必要的行政強制手段。面對大量影響惡劣的欠薪逃匿案件，勞動監察機構既不能對違法單位的財產進行查封、扣押，更不能對責任人進行留置。由于無法及時采取強制措施，當事人可以從容地卷款逃跑，致使勞動者的合法權益遭受侵害。因此，在勞動監察程序中，當用人單位由勞動監察機構查處時，勞動監察機構除了責令用人單位賠償勞動者相關損失外，還應要求用人單位先行支付賠償費用；如若發生爭議，再另行依照勞動爭議處理程序來解決。對拖欠勞動者工資且有逃匿可能的嚴重違法行為，勞動監察機構應有權查封、扣押資產和凍結賬戶的措施，防止用人單位轉移資產逃避執行。如果勞動監察機構有權強制執行用人單位的資產，完全可以提高程序的效益。 3.勞動爭議處理機構在處理因用人單位違反勞動基準而產生的爭議時，應當與勞動監察機構建立聯動處理機制。勞動爭議處理機構一旦受理爭議，應將可能涉及行政處罰的部分交由勞動監察機構同時處理，而對用人單位的民事責任部分予以裁斷，盡量在救濟程序上體現效益性原則，方便勞動者的救濟。 (三)實體權利處分上的協調 由于勞動基準的私法屬性要求給予當事人對其實體權利的自由處分權，而勞動基準的公法屬性則要求對當事人處分其實體權利予以限制或禁止，因此，在勞動者實體權利處分方面，應注重救濟程序的內在協調性。程序的內在協調性體現在程序之間的不沖突，即基于同一實體法的不同程序之間、同一程序內不同環節之間合理分工和配合，相互順利銜接，并在目標上具有一致性。筆者的具體立法建議如下： 1.賦予勞動監察機構在處理涉及任意性法律規范的事宜時實施不具行政強制制裁效力的處理權限。勞動監察作為一種行政執法行為，僅適用強行性法律規范來處理用人單位的違法行為，以確保勞動監察機構能夠依法行使行政職權，防止行政違法行為的發生。但是，在實踐中勞動者請求勞動監察機構處置其投訴時，既包含了涉及強行性法律規范的事宜，也包含了涉及任意性法律規范的事宜。因此，勞動監察機構對用人單位違反有關強行性法律規范的行為，可以作出具有行政強制制裁效力的處置決定；同時，建議賦予勞動監察機構一并處置用人單位其他行為的權限。當然，對違反任意性法律規范的行為，勞動監察機構應作出不具行政強制制裁效力的處置決定，并允許當事人為此進一步尋求勞動爭議處理的救濟程序。 2.賦予勞動者在勞動爭議處理階段處分其勞動基準上所有實體權利的自由。基于一般法理，當事人對于自己的任何權利，皆有一定的處分自由。即便當事人處分的權利是法律所強制規定的，只要這種處分是完全自愿的真實意思表示，且沒有損害國家、社會、集體和他人的利益，就應當允許。因此，勞動基準上的實體權利雖然都是法定的和強制性的，但勞動者依然享有一定的處分自由。當然，這種自由處分權應當只限于勞動爭議處理階段，并排除在勞動關系的建立階段和運行階段等其他階段，以防止弱勢的勞動者被迫與用人單位達成妥協而接受低于勞動基準的條件。而且，我國相關法律也明確規定，處分權是當事人在勞動爭議處理中享有的一項重要民主權利，任何人不能侵犯當事人的這項權利。事實上，連是否提起勞動爭議仲裁或訴訟都是由當事人自主決定的，那么在勞動爭議仲裁或訴訟中，對任何實體權利包括勞動基準方面的權利，當事人當然享有決定是否申訴、起訴、放棄、和解的處分權。實際上，作為一個理性的人，勞動者應當知道如何處分其勞動基準上的實體權利對自己最為有利。以最高工時為例，如果用人單位違反勞動基準關于最高工時的強制規定，在勞動爭議處理階段，勞動者最希望得到的并不是用人單位受到行政處罰，而是就其超過正常工作時間和合法的加班時間之外的部分能獲得額外的加班費或賠償。如果限制勞動者就其獲得額外的加班費或賠償而行使處分的權利(包括就此進行和解的權利)，對勞動者并不十分有利，最后可能導致勞動者無法得其所愿。當然，勞動者處分其勞動基準上的實體權利，并不會否定勞動監察機構對用人單位行使行政處罰的權力。