提要： 土地公有制與私法理念的差異使我國的物權立法遇到前所未有的挑戰，國家土地所有權集民事主體與行政主體為一身，便于政府對土地利用行為進行積極的干預以確保土地的可持續利用，但也可能因為過分的干預而土地的利用效率，干預的形式主要應該是對土地規劃的嚴格執行。在主義市場條件下，與發達國家相比，我國的土地權利體系中缺乏土地下級所有權這樣一個中間節，影響了土地的利用效率。

前 言

民法學界普遍認為，有關土地所有權的制度是我國物權立法的難點，因為我國的土地所有權不同于傳統大陸法系民法中的所有權，傳統民法中的土地所有權具有可讓與性，而且還受到土地規劃、相鄰關系等諸多限制，是一種典型的民事權利，即所謂私權。我國的土地所有權只有兩種，即國家所有和集體所有，根據我國《憲法》第10條的規定，土地所有權禁止轉讓，尤其是國家土地所有權主體具有唯一性，缺乏可讓與性，集行政主體與民事主體為一身，可以限制任何民事權利而其自身不受任何限制，只有集體土地所有權多少有一點私法的色彩，但由于它缺乏核心權能（即處分權）而成為虛有權。而我國的模式總體來說又屬于大陸法系，時值我國物權法制定之機，對我國土地公有制進行法律上的，從私法的角度做出相對合理的解釋顯然是非常必要的。本文試圖從民法學的角度對我國土地所有權的概念進行分析，在國家授權各級地方政府行使國家土地所有權時，國家土地所有權應與其他所有權處于平等的法律地位；為提高土地資源的利用效率，有必要將國有土地使用權塑造成下級所有權。國家土地所有權作為上級所有權在行使時可能會體現為一種國家強制，如果這種強制有利于土地資源的可持續，那么這種強制是非常必要的，發達國家的經驗也證明了這一點。另外，針對我國集體經濟組織的互助合作性質，本文也想探索集體土地所有制在市場經濟條件下提高農村土地利用效率的可能性。

一、 大陸法系民法中土地所有權的概念

由于民事權利的作用是通過其權能表現出來的，權能是從功能角度闡述的權利內容，所以傳統大陸法系的民法一般都將土地所有權的權能概括為兩個部分：積極權能和消極權能。積極權能是民事主體對土地的主動支配權；消極權能是指民事主體排除他人干涉其支配土地的權利。積極權能包括我們所熟悉的四項，即占有、使用、收益和處分，前三項權能合稱為用益，第四項的處分是核心權能。所謂處分應該包括事實上的處分（如變沙漠為綠洲）和法律上的處分，但在民法中法律處分是最為重要的，如土地的出租和轉讓、在土地上設定用益物權和擔保物權等。土地所有權的消極權能也包括兩部分：一是對于他人的不正當干涉，依侵權行為法行使損害賠償請求權；二是基于所有權的完全支配性，行使所有權的物上請求權。物上請求權又有三種，即所有物返還請求權、所有權妨礙除去請求權和所有權妨礙防止請求權。[1]由此不難看出，民法上的土地所有權制度是為市場經濟秩序而設計的，其主要特征除一般支配性之外，還有可讓與性。尤其是作為核心權能表現的可讓與性，如果我們稱之為建立市場經濟的關鍵因素，那么是絲毫也不過分的。

在羅馬法的中并沒有所有權的定義，只有“對物的完全支配權”（plena in repotestas）一說，而意義上的土地所有權的概念則產生于公元前6世紀中葉，是隨著土地由公有變為私有而產生的，在土地公有時期，土地還沒有財產化，公地由同宗族的人集體所有、共同耕種、共同享用、不得轉讓。隨著人口增長，這種公有制不足以獎勤罰懶，阻礙生產力的發展，于是土地由公有變為私有，于是才產生了土地所有權的概念。[2]給予所有權明確定義的是《法國民法典》，該法典第544條規定：“所有權是對于物享有的、絕對無限制地用益和處分的權利?！备鶕?789年法國《人權宣言》的基本精神，《法國民法典》的編纂者認為，所有權是一種天賦人權，個人所有權是社會的基礎，一切財產權利的得、喪、變更都應根據所有權的作用來加以規定和。[3]

當然，我們并不否認所有權是個廣義的概念，遠不只是一種財產權的形式，它還有豐富的經濟內涵和內涵。即使在作為大陸法系代表的德國，有時也將所有權（Eigentum）與財產權視為同一概念。在德國，所有權是一種憲法明確規定的個人權利，因此，《德國民法典》并未對所有權下個明確的定義。也正因為所有權是一項憲法權利，所以它為個人的自由發展提供了客觀基礎。這一事實同時意味著所有權不受國家的侵犯，尤其是在土地征用時顯得非常重要。當然，由于所有權是個人權利，因而也必須受到限制。根據《德國基本法》（即德國憲法）第14條的規定，所有權人負有社會義務，也就是說在行使所有權時應考慮公共利益。[4]根據德國憲法法院的解釋，《德國基本法》中的所有權是法律秩序依其本質授予權利人，允許權利人根據意思自治的原則為自己的需要而行使的其固有的權利。[5]可見，德國憲法中的所有權是一種抽象的、普遍意義上的基本人權。但需要注意的是，在德國因所有權產生的社會關系都要由私法來調整。因此，如果說德國憲法是根據私權的性質來規定所有權內容的，那么恐怕沒人會表示反對。至于在《德國民法典》中出現的所有權概念肯定是私權應無疑問。德國人對于所有權私法功能的理解，一般是從《德國民法典》第903條引申出來的，該條規定：“物的所有人可以隨意處分其物，并排除他人的干涉，但所有權人處分其財產的自由不得違背法律和損害第三人的利益。”即使在1990年兩德統一后，德國也沒有接受公有權的概念。

值得注意的是，德國有一種“公法法人的私有財產理論”。所謂公法法人是依公法而產生的法人，如中央政府、州政府、縣區或鎮政府以及各級政府的機關等，但不包括公有，因為公有企業在德國是根據私法成立的，是私法法人。這些公共權力機構可以是公共財產的享有者，公共財產包括為公共利益而使用的土地、街道、公路和政府辦公樓等。雖然這些財產的取得主要是依據公法，但這種所有權是一種私有權，也就是說，這些所有權的主體只能以它們自己的名義享有和行使所有權，而不能以國家的名義享有和行使所有權。各公法法人的所有權都是獨立的，上下級政府之間的行政關系與各自的財產所有權無關，上級政府無權支配下級政府所有的財產。這種因公法產生的所有權與因私法產生的所有權在法律保護方面并無差別，如果認為公法法人所有權優先于個人所有權，那么在德國是違反憲法的，是不能成立的。[5]

物權法的核心是不動產物權，而不動產的核心又是土地，依傳統民法理論，土地所有權應該是最完整的物權，是他物權建立的基礎，是典型的私權。私權的概念來源于公法與私法的劃分，雖然各國學者對于公法與私法的劃分有較大爭議，但這種劃分仍是目前國際上對法律的最基本的分類，是區分各部門法的基礎理論，而且法學界對于民法是私法的觀念也達成了共識，于是私法上的權利就成了私權，即民事權利。[6] 所有權為私權的觀點源于市民社會的理論。

德國最偉大的家黑格爾最早從法哲學的角度闡述了市民社會的概念，他認為，哲學意義上的法，即自然法，而不是實定法。法的基礎就是意志，而意志是自由的。法就是“自由意志的定在”。[7]此處所謂“定在”應該當實現或體現講。他說，意志的發展經歷三個階段：一是抽象的法；二是道德；三是倫理。自由意志借外物（特別是財產）實現自身，就是抽象法。自由意志在內心中實現，就是道德。自由意志既通過外物，又通過內心，得到充分的實現，就是倫理。[7]抽象法是客觀的，道德是主觀的，只有倫理才是主觀與客觀的統一。黑格爾想以此表明，個人的權利與道德只有在社會性的倫理中才能均得以實現。倫理也有三個層次，第一個層次是家庭。個人在家庭內部意識到自身的統一，在家庭中，自己不再是獨立的人，而是成員。但隨著子女長大成人取得了獨立的人格，家庭的使命也隨之終止，從而過度到第二個層次，即市民社會。“在市民社會中，每個人都以自身為目的，其它一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發生關系，他就不能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關系就取得了普遍的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己?！笔忻裆鐣菃蝹€人的聯合，這種聯合是通過其成員相互間的需要，以及保障人身和財產的法律建立起來的。倫理發展的第三個層次是國家，黑格爾此處所指的國家概念并不是我們平時所說的國家，而是一種絕對理性，在其中，人的自我意識從特殊性上升到普遍性，不再以自身為目的。[7]

需要指出的是，黑格爾所說的市民社會是與國家相對立的概念，兩者相互制約，在市民社會，人們成為國家成員的目的也是為了個人利益，國家的使命應該是保護個人利益。在黑格爾以后，學者們更關注國家對市民社會的干預，近年來兩者之間的互動關系受到進一步的重視。然而近代西歐思想史和政治史的主旋律卻是市民社會與國家的對抗。而國家與市民社會之間的二元對立圖式是西歐近代經驗的概括與分析框架，并不適合于。[8]盡管如此，我國目前總體上仍處于市民社會階段，在市民社會，法律應該保護財產私有。如果承認這一點，那么國家土地所有權也應該成為一種私法意義上的權利，雖然目前我國國家所有權的主體作為行政主體具有許多公法上的權力，然而在民事法律關系中國家所有權與集體所有權、私人所有權應該是平等的。

值得注意的是，面對目前自然資源的短缺和浪費，發達資本主義國家一改過去對土地私有權的絕對保護，為使資源實現最佳的分配和利用，通過一定的強制手段打破土地所有權人對土地利用的壟斷，在自然資源利用行為的規范方面，甚至認為國有化是一種資源管理的先進模式。[9]以美國為例，土地所有權一直被認為是一種絕對的支配權，凡是妨礙土地權利的行為都可以請求制止。這一法律原則包括二個方面：一是在侵權