摘要：中國現行土地使用權交易制度存在濃厚的身份化歧視。國家一方面嚴格限制集體土地使用權流轉，另一方面卻又以行政強制征收和壟斷市場的方式，實現著土地收益權能的最大化。這種身份化的歧視性制度安排，導致農民土地收益權能的大部喪失和嚴重的分配不公。統籌城鄉發展，實現從身份到契約轉變，構建公平的土地使用權交易模式是次優的法治選擇。

關鍵詞：土地使用權交易制度；分配不公；公平交易模式；構建 一、土地使用權交易制度身份化之體現 （一）發達的國有土地使用權交易制度 目前，國有土地使用權可以在國家設立的土地使用權交易市場上公開自由流通，用于批準用途的各種開發項目建設，交易價格通過市場競爭形成，交易方式幾乎不受限制，只是存在進一步加強規范和制度完善的問題。如國有土地的承包經營權，一般采取招標、拍賣方式，其承包經營權可以轉讓、抵押等。 （二）貧困的集體土地使用權交易制度 對于集體土地使用權交易，我國現行采取的是重控制、輕流轉，重自用、輕經營的總體立法思路。（1）集體農業用地使用權交易制度。根據《土地管理法》第63條的規定，集體農業用地使用權除依法批準轉為企業建設用地的兩種情形外，禁止任何改變用途的出讓、轉讓或者出租。另據《擔保法》第34條規定，承包的荒地使用權可以抵押，但需經發包方同意。2003年的《農村土地承包法》把農地承包分為家庭承包和其他方式的承包，雖然實際上承認了集體農業用地的一定市場化承包經營，但仍然設置了諸多限制。（2）非農集體建設用地使用權交易制度。《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”另據《擔保法》第36條規定：“鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”另外，迫于現實集體建設用地使用權交易實踐的普遍存在[1]。 （三）剝奪性土地使用權“迂回交易”制度 土地使用權“迂回交易”由兩次交易過程完成。第一次是以政府為買方、以向農民支付固定補償款為對價的強制收購（征收）；第二次是以政府為賣方、以市場競爭價格為對價的公開買賣（出讓）。交易的結果是農民從此失去了土地，得到的是只能維持家庭二至三年的基本生活費用；政府得到的是土地所有權和用稀缺國有土地使用權出讓換來的巨額費價剪刀差。這種單向轉移的后果必然是國有土地的范圍不斷增加，集體土地的范圍不斷減少，其實質是國家借立法權、行政權與集體爭奪經濟利益的結果[2]。 二、土地使用權交易制度身份化導致的分配不公 （一）貧困的集體土地使用權交易制度導致的分配不公。集體土地使用權交易制度貧困，必然導致收益權能貧困，收益權能貧困最終導致了農民生活的貧困[3]。對于國有土地使用權，政府可以高效率的他人使用（交易）方式充分實現土地的收益權能。如僅2005年，全國國有土地使用權出讓總價就高達5 505億元[4]。而對于集體土地使用權，由于交易制度的貧困，無法直接流轉用于高效益的房地產開發建設等，幾乎全部是以低效率的自己使用（限制交易）方式在極低程度上實現著收益權能，甚至無法實現。這不能不說是國家利益對集體利益和集體成員利益的不合理否定[5]。 （二）剝奪性土地使用權“迂回交易”制度導致的分配不公。最近十年，是我國社會轉型提速、同時也是土地權益分配不公程度加速的集中時期。如在1998—2003年間，中國耕地以年均1 600多萬畝的速度遞減，由19.5億畝減少到18.5億畝[6]，到2006年，耕地已減少至18.27億畝，人均耕地只有1.39畝[7]，已逼近安全警戒線，由此導致4 000萬農民失去土地，成為“三無人員”(即無地可種、無業可就、無保可享)，國家卻利用壟斷一級市場制度與征地費價剪刀差，從農民那里獲得土地資產至少2萬億元。土地批租的巨大級差收益已成為部分地方政府的“第二財政”[8]。而我國現在工商業用地對農民的補償一般是每畝2萬~3萬元，但高速公路和鐵路征地給農民的補償只有每畝5 000元~8 000元。一些重大基礎設施建設項目的征地款占總造價的比重很低，一般只有3%~5%[9]。而2004年全國土地使用權招標拍賣收入平均每畝43.2萬元[10]，是工商業征地對農民補償的14.4~21.6倍，是高速公路和鐵路征地給農民補償的54~86.4倍。另據對杭州、溫州等5個城市225個農戶的問卷調查，各種征地補償人均才1萬多元，只能維持基本消費二至三年[11]。土地的市場平均價與補償收入存在巨大反差。這正如威克塞爾所指出的那樣：“如果有人被迫支付并非旨在促進他的利益、甚或與他的利益恰恰相反的活動的成本，這就是一種露骨的不公。”[12] 三、土地使用權公平交易模式構建 （一）公平交易模式構建的法理依據 1.權利制約權力。“要防止權力濫用，就必須以權力約束權力。” [13]我國土地使用權交易制度的身份化及導致的分配不公，就是選舉機制和政府失靈情形下濫用征地權的典型。因此，要有效制約政府濫征地的最有效途徑就是構建公平的土地使用權交易制度，讓農民有足夠強大的權利來約束政府的權力。當他有能力捍衛自己的權利和利益時，他的這些權利和利益才不會被人忽視，人們越是有自保的力量去進行自保，他們就越能免遭他人的侵害[14]。 2.公民的基本權利。集體土地屬于農民目前僅剩不多的最重要物質財產，集體土地所有權構成農民財產權的核心，因而也構成國家必須尊重和保護的憲法基本權利[15]。平等性是集體土地財產權的核心價值，是實現社會公平正義和切實維護農民切身利益的前提和基礎。 3.憲法授權。我國《憲法》第10條第4款后段明確規定：“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”這是我國土地使用權進行轉讓流通的直接憲法授權規范。該條規定的土地使用權沒有特指國有土地使用權，當然應包括集體土地使用權。這是構建我國土地使用權公平交易模式的根本法律依據。