三、量刑程序

一審法院不僅在量刑情節的認定上存在著濫用自由裁量權的嫌疑，而且整個量刑裁決的決策過程缺乏公開性、抗辯性和透明度，使得最終的量刑裁決結果沒有形成于訴訟過程之中，而成為法官“辦公室作業”以及法院內部行政審批機制的產物。換言之，整個量刑決策的程序沒有對法官的自由裁量權形成有效的制約。

在定罪與量刑的程序關系問題上，目前并存著兩大程序模式：一是大陸法國家的定罪與量刑程序一體化的模式；二是英美法國家的定罪與量刑程序分離化的模式。[1]中國采納的是前一種程序模式，法院通過一場連續的法庭審理活動，既對被告人是否構成犯罪的問題作出裁決，又要對有罪被告人的量刑問題給出權威的結論。這種定罪與量刑程序一體化的模式固然在降低訴訟成本、提高訴訟效率、便利當事人訴訟等方面有著一定的可取之處，卻對量刑決策過程的科學性和公正性造成了負面的影響。[2]在科學性上，這種模式無法保證法官全面獲取與量刑有關的事實信息，難以就量刑的預期效果和風險進行準確的評估，容易導致法官在量刑決策上享有過大的自由裁量權。而在公正性方面，這種模式無法保證公訴人、被害方、被告方充分參與量刑決策過程，使得整個量刑程序變成法官單方面獨斷的決策過程，控辯雙方無法提出并論證各方面的量刑情節，也無法就量刑結論發表意見，更難以對法官的量刑結論施加積極有效的影響。

許霆案的一審程序充分顯示出中國現行量刑程序所存在的諸多問題。在廣州中院的第一次開庭審理過程中，被告人許霆對公訴機關的指控并沒有提出異議，辯護律師認為被告人構成侵占罪，而不構成盜竊罪。而在該法院的重新開庭審理過程中，被告人許霆對公訴機關指控的事實沒有提出異議，但辯解稱取款是為了“保護銀行財產”，ATM機出現故障，銀行也負有責任，辯護律師則認為本案“事實不清，證據不足”，被告人的行為屬于不當得利，不構成刑事犯罪，要求法院根據罪刑法定原則作出無罪之宣告。在這兩次開庭審理中，無論是被告人還是辯護律師，都沒有就量刑情節的認定和量刑的種類、幅度提出明確的意見，法庭也沒有組織控辯雙方就量刑問題展開過任何形式的質證和辯論。控辯雙方辯論的核心都是被告人許霆的行為是否構成盜竊罪的問題，而對被告人的量刑問題則完全交由法庭作出裁決。

而在廣州中院的第二次開庭審理過程中，控辯雙方就被告人許霆是否構成盜竊罪的問題進行了較為充分的交鋒和辯論，以至造成庭審期間的延長。但是，無論是社會公眾還是法學界人士，都對一審法院判處許霆無期徒刑的結論心存疑慮和困惑，甚至就連部分司法界人士也都認為“本案量刑過重”。然而，對于引起社會各界如此嚴重關注的量刑問題，一審法院仍然沒有聽取公訴方、被告方的意見，沒有給予控辯雙方進行辯論的機會，甚至就連作為本案“受害方”的銀行，也沒有機會出席法庭審理，就量刑問題當庭發表本方的意見。于是，法庭在經過對定罪問題的開庭審理之后，就通過閱卷、調查核實以及內部協調的方式，對量刑問題作出了裁決。當然，鑒于許霆案件引起全社會的廣泛關注，在中國現行司法體制下，廣州中院很可能向上一級法院進行了內部請示和匯報，在量刑結論上取得了廣東高院的首肯，甚至還有可能通過廣東高院向最高法院作出了進一步的請示匯報，最終的5年有期徒刑的量刑結論也很可能經過了最高法院的同意或者默許。[3]

表面看來，廣州中院對許霆從原來的無期徒刑改為5年有期徒刑的量刑，是要經過層層請示和嚴格審批的。這一過程既有刑庭庭長、分管院長、法院院長、審判委員會的審批和討論程序，也可能包含了向廣東高院乃至最高法院的請示報告程序，最終的量刑結果也絕不是單個法官或者全體合議庭成員所能決定得了的。這似乎顯示出法院在量刑結論上要受到諸多方面的制約，而難以濫用自由裁量權。然而，問題恰恰就出在這一秘密的辦公室作業過程以及法院內部的請示報告制度上面。這是因為，法官們通過“辦公室作業”的秘密決策程序，最多是通過查閱案卷筆錄來獲得與量刑有關的各種事實和信息，他們所獲得的量刑信息既不全面，也難以保證其客觀性。特別是在從輕處罰的情節與從重處罰的情節同時存在的案件中，法院通過這種秘密決策程序很難作出令人信服的量刑裁決。另一方面，在中國目前上下級法院之間無法保持內部獨立的體制下，上級法院一旦發現某一案件引起社會各界的廣泛關注乃至批評，特別是在某一案件的裁判引起黨政部門或者某些權威人士關注的情況下，往往就會以妥協代替原則，以所謂的“穩定”、“和諧”代替了對法律規則的嚴格遵守。在這種背景下，法院上下級之間的內部請示和審批機制經常會造就出一種“人人覺得荒誕不經，人人卻也無可奈何”的局面。換言之，某一量刑結果很可能出自某一權威人士的指示或暗示，卻在合議庭、分管院長、審判委員會乃至上下級法院的非正式溝通過程中，得到準確無誤的遵守。這當然不是單個法官或單個合議庭存在著濫用自由裁量權的問題，卻很難不被認為整個法院系統在量刑問題上濫用了自由裁量權。至少，在這種奉行內部層層審批的行政決策體制下，自由裁量權濫用的問題確實是客觀存在的。

法院依靠“辦公室作業”和內部審批的程序機制之所以無法避免自由裁量權的濫用問題，還與訴權制約機制難以發揮作用有著密切的關系。所謂訴權，是指訴諸司法裁判的權利，也就是控辯各方可以通過行使程序上的申請權，來對法院的裁判權施加積極有效的影響。一般說來，一種訴訟形態的確立，可以為公訴方、被害方和被告方行使訴權提供有效的機會。在這種庭審程序中，訴訟各方既可以提出自己的證據，強調某一方面的事實情節，也可以對對方的證據、事實情節加以辯駁，訴訟各方還可以就案件的法律適用問題進行當庭辯論。由此，法庭可以獲得來自不同方面的事實信息，了解訴訟各方就案件適用法律問題所持有的立場和態度。相反，那種依靠行政審批方式來制作裁判的程序，由于沒有建立基本的訴訟形態，也沒有確立最起碼的司法聽審機制，所以根本無法保障各方訴權的有效行使。法庭既無法全面、客觀地掌握案件的事實信息，也無法對案件的法律適用問題作出準確的判斷，而很難避免陷入偏執一端、固執己見的缺陷。[4]

在許霆案的一審程序中，法庭審理只是圍繞著盜竊罪是否成立的問題進行了質證和辯論，而沒有將量刑決策過程納入公開、透明和抗辯性的法庭審理程序之中。無論是被告人還是辯護律師，在強調被告人不構成犯罪的觀點和證據之后，客觀上失去了作出量刑辯護的機會。從刑事司法的經驗和常識來看，在這種定罪與量刑一體化的程序模式中，被告方一旦選擇了無罪辯護，就不可能再提出要求法院“從輕量刑”或者“減輕處罰”的辯護意見。否則，過多地堅持從輕或減輕量刑的觀點，必然導致其先前所作的無罪辯護意見受到嚴重的影響。有了這種顧忌，被告人及其辯護律師就只得專注于無罪辯護的展開，而不得不放棄對量刑辯護效果的堅持。但在中國現行司法制度下，法院要接受被告方的無罪辯護意見，無疑是極端困難的。被告方這種為堅持無罪辯護而不惜犧牲量刑辯護的做法，客觀上造成量刑辯護的普遍不充分，在量刑的決策過程中訴權對裁判權的制約效果只能降到非常低的程度。

廣州中院對許霆所作的幅度較大的改判，也沒有給予公訴機關施加影響的機會。一般而言，出庭支持公訴的檢察官只關心法院的定罪問題，而對量刑問題則普遍不予關心，既不提出旨在證明需要對被告人從重量刑的事實和情節，也不對被告方提出的旨在說服法院從輕或減輕量刑的情節加以辯駁。廣州中院對許霆所作的從無期徒刑到5年有期徒刑的改判，就是單純強調兩項“酌定減輕情節”的結果。但是，對于這兩項“酌定減輕情節”是否具有合理性，根據這量刑情節究竟能否得出判處5年有期徒刑的結論，公訴機關根本沒有機會發表本方的意見。而根據筆者前面所作的分析，本案中所存在的大量足以支持對許霆從重量刑的情節，也同樣沒有為公訴機關所強調指出，更沒有為法院所重視。公訴方在量刑情節的認定以及量刑結論的裁決方面，不僅完全陷入被動接受的境地，而且幾乎達到了消極不作為的程度。其實，法院在量刑問題上經常出現濫用自由裁量權的情況，往往是跟檢察機關在量刑上放棄公訴權問題有著直接聯系的。

廣州中院在量刑決策過程中還忽略了一個重要的程序環節，那就是作為“盜竊案受害者”的銀行方的充分參與。在許霆的重新審判過程中，辯護律師曾提出對本案涉及的那臺ATM機進行技術鑒定的申請，卻遭到法院的拒絕。其實，作為本案至為關鍵的事實情節，那臺ATM機出現故障的情況以及出現故障的原因，不僅對法院認定盜竊罪是否成立屬于重要的事實，而且對于確定被告人許霆的量刑有著重要的關聯性。然而，在本案前后經歷的兩次一審程序中，法院既沒有組織對ATM機的技術鑒定，也沒有通知銀行方面的代表出席法庭審理過程，對于與本案量刑關系密切的一些事實情節都難以查證了。例如，因為許霆的惡意取款行為，銀行究竟受到了怎樣的損失，這些損失事后有多少得到了彌補，有多少變得無法挽回了；ATM機出現故障的原因究竟是出于人為的破壞，還是不可抗力的因素；在許霆惡意取款連連得手之后，銀行為什么沒有及時發現，原因是疏于管理，還是技術問題；在銀行發現許霆惡意取款之后，是否與許霆進行了交涉，許霆的態度是怎樣的，銀行采取了哪些事后補救措施……這些事實與許霆的“主觀惡性”、其行為的社會危害程度以及受害者的損失有著密切的聯系，對于確定許霆的量刑無疑是非常重要的情節。然而，由于法庭沒有將銀行的代表傳召到庭，這些事實情節都變得難以查清了。

四、野馬是如何脫韁的（代結語）

毫無疑問，許霆案盡管隨著最高法院的核準裁定而逐漸淡出了人們關注的視野，但它作為一個典型的個案，仍然可以起到研究中國刑事法治問題之標本的作用。在對許霆案作出了具體分析和評論之后，我們有必要簡要地總結一下，法院在刑事審判中究竟是如何濫用自由裁量權的。

首先，在不受罪刑法定原則約束的情況下，司法官員對某一具有社會危害性的行為一旦產生先入為主的有罪認定，就可能機械地理解犯罪構成要件理論，將該項行為強行套到某一罪名上，并為此不惜作出違背經驗和常識的推斷。這通常導致司法官員在定罪問題上擁有幾乎不受限制的自由裁量權。

法官一旦將社會危害性等同于“犯罪的成立”，剩下的工作就是尋找一項最適合被告人行為情況的罪名。而在經過嘗試認定多項罪名而仍然不能準確定罪的情況下，很多法官就傾向于對罪名的認定問題進行實質上擴大化的解釋。于是，在立法機關1997年廢除類推制度之后，對被告人的行為按照最接近的罪名予以定罪，也就是通常所說的“司法類推”，就成為中國法院的慣常做法。

作為法院濫用自由裁量權的主要標志，“司法類推”顯示出法院拒絕放縱任何實施危害社會行為的行為人的心態。從形式上看，法官通過尋找一項相近的罪名，將其套用到某一行為之上，這似乎顯示出法官不受成文法約束的裁判邏輯。但從實質上看，法官所遵循的是通過司法活動“彌補成文法之漏洞”的原則，追求的是寧枉毋縱的價值理念。

第二，在沒有建立可操作的量刑指導規則的情況下，司法官員可能會任意確定某一行為的量刑基準，曲解那些“酌定量刑情節”，也可能會作出畸輕或者畸重的量刑裁決。

近年以來，部分地方法院開始嘗試指定在本轄區適用的“量刑指導規則”，最高法院也在第二個“五年改革綱要”中提出了指定全國統一的“量刑指導規則”的設想。根據目前試點的情況，量刑指導規則可望在以下幾個方面發揮限制法律自由裁量權的作用：一是對各種“從重情節”、“從輕情節”、“減輕情節”以及“免除刑罰的情節”作出盡可能詳盡的列舉，特別是對那些尚未確立在刑法之中的“酌定情節”進行盡可能具體的界定；二是對各種量刑情節影響量刑的情況給予適度的定量化；三是在多種量刑情節并存，特別是“從輕情節”與“從重情節”并存的情況下，對于刑罰幅度的計算和量刑結論的形成作出一定的規范。

這種量刑指導規則究竟能在多大程度上減少法院在量刑上的自由裁量權，我們是不得而知的。至少，這一論點尚缺乏實證資料的支持和佐證。但是，不建立這種量刑指導意見，法官的量刑決策結論就勢必會陷入任意化、隨機化的誤區。廣州中院對許霆案的兩次判決結果都充分地證明了這一點。該法院不僅對大量足以顯示應對被告人從重量刑的情節置之不理，對本案的兩項“酌定減輕情節”作出了任意的擴大化解讀，還對這些減輕情節對量刑的影響進行了令人難以信服的解釋，以至于作出了從無期徒刑到5年有期徒刑這一令人驚愕的改判。

當然，僅僅沒有量刑指導規則這一事實本身，并不足以導致法院濫用自由裁量權。除此以外，法官如果受到社會輿論、媒體、法學界的嚴重影響，如果面臨更高政治權威的強大壓力，或者個別法官因為可以任意左右案件的裁判結局而實施了“權力尋租行為”，以至于出現了腐敗問題……這些因素與量刑指南的缺失問題結合起來，就更有可能帶來自由裁量權的濫用問題。

第三，由于控辯各方被排除于法院量刑決策過程之外，他們無法通過行使訴權來對法院的量刑結論施加有效的影響，使得法院的量刑成為一種“辦公室作業”和“內部行政審批”機制下的決策過程。這一過程既難以保證法院獲得全面的量刑信息，也難以保證各項量刑信息的準確性。

一般說來，公開、透明和帶有抗辯性的訴訟程序是遏制法官自由裁量權的有效機制。根據經驗和常識，刑事法官在作出無罪判決問題上經常受到諸多方面的制約，而很難享有太大的自由裁量權。這其中當然有司法不獨立、無權威以及法院傾向于追訴犯罪的問題，但也與法官要受到較為嚴密的程序控制有著密切的關系。例如，法庭審判程序具有規范定罪過程的功能；公訴方、被害方與被告方的同時參與可以促使法庭關注各方面的證據和事實；公訴方的抗訴機制足以令法庭在作出無罪判決方面顯得格外慎重；無罪判決一律經過院、庭長審批和審判委員會討論的慣例，對于法官的無罪判決也產生了明顯的限制作用……

既然發現了法院在宣告無罪判決方面受到嚴格限制的原因，那么，我們對于法院為什么在量刑環節容易濫用自由裁量權的問題也就不難理解了。前面已經討論過，中國刑事訴訟中不存在獨立的量刑程序，量刑過程沒有采取聽證的方式，法庭根本沒有給予控辯雙方提供量刑情節、量刑意見并就此展開辯論的機會。結果，法官對量刑信息的獲取可能是不完整的，也不一定是準確的。不僅如此，在現行司法制度下，出庭支持公訴的檢察官將法院作出有罪判決視為公訴成功的主要標志，而對于量刑問題則很少給予認真的對待。可以說，與對定罪問題的高度關注形成鮮明對比的是，檢察機關基本上將量刑問題視為法院自由裁量范圍內的事項，無形之中認可了法院在量刑環節“獨立行使裁判權”的正當性。可想而知，沒有檢察機關的強烈關注，而被告方、被害方對于法院的量刑裁判更缺乏有效的制約力，法院在量刑上就容易出現自由裁量權的濫用問題了。

第四，無論是在定罪程序還是在量刑環節，法院的裁判文書無法從實質上給出令人信服的理由，缺乏富有說服力的裁判推理過程，對于被告人及其辯護律師的辯護意見，要么拒不載入裁判文書之中，要么在沒有給出合理的辯駁意見的情況下，就作出了拒絕采納的結論。

作為司法理性原則的主要體現，裁判文書的說理是減少法官自由裁量權的有效機制。通過這種裁判說理，法官可以將其對案件事實的內心確信過程完整地展示出來，也使其對法律適用的裁判推理過程得到了充分表達。無論是控辯雙方還是社會公眾，都可以藉此了解法院解決控辯雙方之爭議的基本方案，以及這種方案究竟是如何產生出來的。特別是其訴訟主張沒有得到采納的一方，更可以通過了解裁判理由來審查法院拒絕采納本方觀點的正當性，并就法院采納對方觀點的合理性進行認真的思考。因此，相對于不說理的裁判而言，那種充分說明理由的裁判文書，更有利于遏制法官的私欲，令其克制自己的偏見和預斷，使其根據經驗、理性和良心作出判斷，而放棄那種隨機的、任意的和不可預期的裁判方式。

相反，假如法院的判決書既無法回應被告人及其辯護人提出的辯護意見，也難以回答法學界以及社會公眾提出的一般疑問，甚至令人產生裁判邏輯違背經驗和常識的印象，那么，該法院就可能已經存在自由裁量權的濫用問題了。其實，放棄判決說理的法院，通常會堅持一種強權主義司法哲學，將行使裁判權與任意行使裁判權等同起來，甚至將司法裁判權視為法院獨享而不受控辯雙方影響的“國家權力”。然而，法院一旦將司法裁判的權威簡單地建立在“國家強權”的基礎上，其公正性和公信力也就很難得到維持了。

第五，判決一旦遇到媒體、輿論的強大壓力，一旦面對壓倒性的反對意見，就容易產生無謂的動搖和無原則的妥協，從而輕率地通過上訴制度和再審機制作出重大改判，而這種改判仍然是在不公開、不透明、不說理以及缺乏抗辯性的情況下形成的。

在司法獨立面臨諸多挑戰的環境下，中國法院經常會通過不公正的程序作出難以令人信服的裁判結論。然而，一旦面臨外部的壓力、批評和影響，在政治框架內處于弱勢地位的法院，又會以另一種不公正的程序來糾正那種“社會效果不好”的裁判結論，并作出同樣難以令人信服的新的裁判結論。這就在以下三個場合下都出現了自由裁量權濫用的現象：一是原來的裁判程序和裁判結果；二是啟動糾正原審裁判的方式；三是改判的程序和改判的結論。

表面看來，外部對司法活動的強力干預意味著法院只能采取順從和服從的態度，而難以有什么自由裁量權。但是，許霆案從無期徒刑到5年有期徒刑的重大改判，卻表明了這樣一種道理：法院越是享有不受限制的自由裁量權，其裁判活動受到外部干預的可能性就越大。這是因為，法院既然可以在沒有正當理由的情況下作出第一種裁判結論，當然也可以在缺乏正當性的情況下作出第二種乃至更多新的裁判結論；外部的政治權威和公共輿論也相信，法院既然可以“依靠國家強力”作出一種難以令人信服的裁判，當然也可以繼續“依靠國家強力”對這種裁判作出改正。這其實完全符合政治哲學上的一項規律：權力越是大到不受限制的程度，也就越可能受到更大權力的擺布。 注釋: [1]參見（美）拉菲弗等：《刑事訴訟法》（下冊），中譯本，中國政法大學出版社2003年版，頁1371以下。參見John Sprack， Criminal Procedure， eighth edition， Blackstone Press Limited， 2000，p. 330. [2]參見（德）Claus Roxin:《德國刑事訴訟法》，中譯本，臺灣三民書局1998年出版，頁470。另參見（德）托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，中譯本，中國政法大學出版社2003年版，頁145。另參見（美）菲尼、（德）赫爾曼、岳禮玲：《一個案例，兩種制度—美德刑事司法比較》，中國法制出版社2006年版，頁352。 [3]在許霆案引起社會各界廣泛關注的情況下，最高法院的一位副院長就曾公開發表了對許霆案的看法。在他看來，許霆案屬于惡性取款，定罪判刑是應該的，但這是一個特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機構罪顯然不合適，應該綜合考慮法律效果和社會效果；許霆的取款過程和細節值得關注，要看錢是怎么取出來的，是否存在強行砸機取款，或者與金融機構內外勾結的行為。“從我目前了解的情況來看，一審判處無期徒刑明顯過重。”他比較贊成《刑法》第63條第2款規定，即在法定刑以下判處刑罰的案件，必須經最高人民法院的核準。參見徐春柳：“最高法院副院長：許霆案一審量刑過重”，《新京報》2008年3月11日。 [4]有關訴權制約模式與行政審批模式的比較分析，參見陳瑞華：《問題與主義之間—刑事訴訟基本問題研究（第二版）》，中國人民大學出版社2008年版，頁49以下。