【摘要】依據傳統的行政法學理論，行政裁決權是一種行政權，對于行政裁決不服應當依照行政訴訟程序對裁決主體提起行政訴訟。這種認識導致了相關制度的建構越來越偏離現代糾紛解決機制的正常軌道。從行政權和司法權的本質來看，行政裁決權應當屬于司法權，行政裁決制度屬于現代委任司法制度的重要組成部分，只有以此為基礎，才能理順行政裁決與司法訴訟之間的關系，進而建立符合現代社會需求的多元和規范的糾紛解決機制。 【英文摘要】In the traditional administrative law， the power of administrative adjudication belongs to the administrative power， and so the party has the right to take administrative proceedings against the Administrations who make administrative adjudication， if he objects to this adjudication. This theory is not right， because it deviates from the normal track of the Conflict resolution mechanisms of modern society. From the nature of administrative power and judicial power， the administrative adjudication belongs to the judicial power. There is no doubt that we can rationalize the relationship of the administrative adjudication and judicial procedure based on it. 【關鍵詞】行政裁決；司法權；替代性糾紛解決機制 【英文關鍵詞】Administrative adjudication judicial power Alternative Dispute Resolution 【正文】 一、行政裁決理論溯源 人們通常認為，“為了政治自由的建立和維護，關鍵是要將政府劃分為立法、行政和司法三部門或三部分。三個部門中的每個部門都有相應的，可確定的政府職能，即立法、行政和司法的職能。政府的每個部門都一定要限于行使自己的職能，不允許侵蝕其他部門的職能。進而組成這三個政府機構的人員一定要保持分離和不同，不允許任何個人同時是一個以上部門的成員。”[1]然而，在今天看來，這種建立在“機構分立”、“職能分立”和“人員分立”基礎之上的權力分立理論不過是一種抽象且過于理想化的指南而已，其不但過于樂觀地假定國家的統治權是可以按照權力的不同性質進行明確的界分，而且過于天真地認為可以將不同的意志活動和執行活動分別賦予不同的機關從而實現他們的彼此制衡。而如果我們關注一下各國的政治實踐，那么大概就會像沃爾特·白哲特（Bagehot， Walter）一樣嘲笑和攻擊這一“純粹學說”了，[2]因為資產階級革命之后所建立起來的各國分權體制不但沒有與此理論完全一致，而且由于對于權力自身的理解存在差異，各國的憲政制度和權力分立體系實際上呈現出不同的形態。 另外，此一理論中所隱含著的“可以在政府的各部門之間對政府職能做獨到的劃分，做到任何部門都不再需要行使其他部門的職能。從來也沒有實現過，即使可能，事實上也不可欲，因為它將涉及政府活動的中斷，而這是無法容忍的。”[3]甚至“人員的分立”在議會內閣制國家（比如英國）也都實現不了。進入現代社會以后，隨著人類社會關系的復雜化，政府所要承擔的公共服務職責也越來越龐雜，與此相伴而生的是，在傳統權力分類之外出現了越來越多的具有新內容的國家權力，這使得傳統分權理論難以應對權力的擴張和彼此交織所帶來的權力屬性識別方面的挑戰。于是，權力分立理論真正可以保留下來僅僅是“機構的分立”這一較易實現的目標。而當人類邁入現代社會以后，社會關系的復雜化使得政府所要承擔的公共服務職責也越來越龐雜，與此相伴而生的是，在傳統權力分類之外出現了越來越多的具有新內容的國家權力，這使得傳統分權理論難以應對權力的擴張和彼此交織所帶來的權力屬性識別方面的挑戰。 令人難以置信的是，這時一種簡化版的權力分類標準開始出現，人們開始認為，應當以該權力的行使主體而非該權力自身作為界定某一權力的屬性的標準。這仿佛是在說，權力自身并非一種客觀存在，其僅僅依賴于行使該權力的主體來確定自身。比如，人們通常相信行政機關行使的法規制定權屬于行政權，而之所以做出這樣的判斷，原因在于該法規的制定主體是行政機關而非立法機關。于是，機構的分立成為劃分權力的標準，而真正的標準——機構的分立源自權力屬性的不同因而有分立的必要和可能——卻被人們忘卻。 在這一理論指導下，關于行政機關裁決民事糾紛的“行政裁決”行為學界已經基本達成共識。人們通常認為，行政裁決是指行政主體依據法律授權，并依照法定的程序，對當事人之間發生的與行政管理活動相關但與合同無關的民事糾紛進行裁決的一種行政行為。如果認真推敲，我們就會發現這一傳統的行政裁決理論實際上包含了三個極為重要的內容：（一）盡管存在廣義與狹義之分，但行政法上所討論的行政裁決的范圍通常被限定在“與行政管理有關的民事糾紛”領域；（二）行政裁決被看作是一個有法律效力的具體行政行為；（三）如果對該行為不服，應當依照行政訴訟的程序將裁決機關推上被告席，藉此來審查此一行政行為的合法性。 對于此一傳統的行政裁決理論，本文所要做的工作并不是簡單地表示贊同抑或反對。我們首先關注的是，作為一種權力而存在的行政裁決權，應當如何在行政權與司法權之間找到自身準確的定位；其次，對于因不服行政裁決行為而提起的訴訟，相關的訴訟制度應當如何架構。 二、傳統行政裁決理論所存在的問題 傳統行政裁決理論認為，行政裁決權盡管具有司法權的屬性，但由于是行政主體在行使該項權力，因此其在本質上依然是一種行政權，而經過行政裁決的民事糾紛就已經包含了民事法律關系和行政法律關系雙重法律關系，這時如果對于行政裁決不服的話，應當依據行政訴訟程序對行政主體提起行政訴訟，而不是就原來的民事糾紛提起民事訴訟。另外，由于認為行政裁決權是一種行政權，一些學者甚至由此得出結論，認為行政裁決制度的存在破壞了法治原則，破壞了國家行政機關和司法機關之間的分工，影響了公民訴訟權的行使，進而斷定該制度存在的憲法根據不足，甚至存在違憲的可能。[4] 1990年之后，這些論說不僅逐漸成為學界的共識，而且深刻影響到國家法律以及相關司法解釋的制定實施，并給當下中國社會糾紛的解決帶來了很多的問題： 首先，在訴訟領域，依據此一理論所建立的訴訟制度是，對于因不服行政裁決而提起的訴訟依照行政訴訟而非民事訴訟程序來進行審理。[1]特別是在1991年5月，隨著最高人民法院發布了《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》），[2]對于行政裁決不服而提起的訴訟就完全依照行政訴訟的程序而進行了。到1993年，為了解決《意見》與司法部發布的《關于適用<人民調解委員會組織條例>第9條第2款有關問題的通知》（ 1991年12月2日）之間的矛盾，[3]最高人民法院又在《關于如何處理經鄉（鎮）人民政府調處的民間糾紛的通知》中設立了另外一項制度，即對行政調解不服而提起的訴訟，應當以原糾紛當事人為訴訟兩造而進行民事訴訟。[4]這樣訴訟的性質和救濟的渠道就因為行政機關對于糾紛的處理方式不同而發生了變化。雖然2000年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的出臺使1991年《意見》失效，但該《解釋》第1條和第61條的規定實際上依然延續1991年以來的做法。而且實踐中對行政裁決不服依然是提起行政訴訟，而對行政調解不服則提起民事訴訟。[5]這樣的制度設計與訴訟原理并不相符，因為案件的性質應當根據糾紛的性質確定，而不能以行政機關對糾紛的不同處理方式來確定。 其次，由于對行政裁決不服提起的訴訟是行政訴訟，這意味著行政機關每做一次裁決就多了一份被起訴的風險。這就使得行政機關為了避免被推上被告席，一方面對于那些應該進行行政裁決的民事糾紛往往“消極怠工”久拖不裁，從而造成大量糾紛未能得到及時處理；另一方面對推脫不掉的糾紛則主要是采用調解手段加以解決，從而避免自身承擔責任。于是，行政裁決制度就越來越多地被虛置起來，而大量本來可以通過行政裁決解決的民事糾紛，卻一股腦地直接推向了法院。使得本應作為社會糾紛解決最后一道防線的法院，卻沖在了糾紛解決的最前沿。 [5] 第三，基于行政裁決缺乏憲法依據并侵蝕了法院審判權的觀念，從1990年代后期，在相關法律的制定或修訂中，出現了大量削減行政裁決的現象。比如1995年修訂的《食品衛生法》將《食品衛生法（試行）》規定的“損害賠償要求，由縣以上衛生行政部門處理”的規定取消，改為由違法行為人“依法承擔民事賠償責任”；2006年 3月起施行的《治安管理處罰法》將原來《治安管理處罰條例》中規定的“公安機關對違反治安管理的行為造成的損失或者傷害，可以裁決由違反治安管理的人賠償損失或者負擔醫療費用”的規定取消。1999年修訂的《海洋環境保護法》，2000年修訂的《專利法》、《大氣污染防治法》、《藥品管理法》、《商標法》，2002年修訂的《草原法》等也都分別將行政主體的行政裁決權予以取消。 [6] 三、行政裁決權的重新定位 在1990年代，人們對于行政機關是否可能會因為擔心當被告而“消極怠