【摘要】：在行政立法當中，合理設置各級政府及其所屬部門的法定職權，是提高立法質量的起碼要求。當前立法中省級政府法定職權的設置存在如下問題：具體行政執法職權設置過多；職權界定不清；缺乏可操作性。立法工作應采取如下措施：避免在立法中賦予省級政府具體行政執法職權；對給省級政府設定的行政處罰權的法律、法規、規章進行清理；對確有必要給省級政府設置具體行政執法職權的，應該采取相應措施，確保可操作性。

【關鍵詞】：立法；政府；職權

2005年7月，為貫徹國務院《全面推進依法行政實施綱要》，推進政府依法行政，國務院辦公廳制發了關于推行行政執法責任制的若干意見，要求各級行政執法機關認真梳理執法依據，依法界定并層層分解執法職權，明確執法程序、標準和責任。筆者有幸參與了北京市推行行政執法責任制相關工作，發現在現行的法律、法規和規章中，不僅授予了各個具體行政執法部門大量的行政執法職權，且涉及各級政府的法定職權也為數眾多。這些法定職權既涉及一級政府，又牽涉到具體的執法部門，在認識和實踐中存在諸多分歧，值得研究。以下試從現行法律、法規、規章中涉及北京市政府的法定職權分析入手，對立法中省級政府法定職權的設置作初步探討：

一、一個樣本：現行法律體系中北京市政府法定職權設置的基本情況及分析

（一）相關概念的界定

1．政府。按我國傳統政治學的觀點，廣義的政府是國家的立法機關、行政機關和司法機關等公共機關的總合；狹義的政府僅指管理國家行政事務的行政機關，是國家權力機關的執行機關。從組織結構來看，政府是一個中央和地方行政機關的總合。據我國憲法規定，國務院即中央人民政府，是最高國家行政機關；地方各級人民政府是地方各級國家權力機關的執行機關，是地方各級國家行政機關。中央人民政府和地方各級人民政府共同構成了我國的政府。各級政府以下一般設公安、司法行政、國防、外交、財政、工業、農業、商業、交通運輸、科技、文教、體育、衛生、環境保護等職能機構，分別管理各方面的行政事務。本文中所述政府僅指各級人民政府，不包括政府所屬各職能機構。

2．法定職權。按照依法行政的要求，政府職權必須由法律、法規和規章賦予。但實際上部分政府職權無法律依據，只有文件依據。本文只重點研究法定職權。

（二）目前現行法律體系中北京市政府法定職權設置基本情況及分析

1．北京市政府法定職權的統計。通過以“政府”為關鍵詞對現行有效的所有法律、行政法規、部門規章和北京市制定的地方性法規和規章進行初步檢索，逐條分析甄別，并反復與相關部門溝通，得出最后的統計結果。對于國家法律、行政法規和部門規章中凡是與“各級人民政府”、“省級人民政府”、“省、自治區、直轄市人民政府”，“縣級以上人民政府”或者“各級政府”“省級政府”、“省、自治區、直轄市政府”，“縣級以上政府”有關的職權和北京市地方性法規和規章中與“市人民政府”、“縣級以上人民政府”、“區縣級以上人民政府”、“各級人民政府”或者“市政府”、“縣級以上政府”、“區縣級以上政府”、“各級政府”有關的職權都納入統計范圍；凡法律、法規和規章中與“有關人民政府”、“相關人民政府”或“有關政府”、“相關政府”有關的職權，則區分不同情況，決定是否納入統計范圍；凡政府對某一方面工作的組織領導職權不納入統計范圍。

2．北京市政府法定職權依據情況及分析。據統計，至2006年底，現行法律、法規、規章中涉及北京市政府法定職權的共214部。其中，法律30部，約占總量的14%；行政法規65部，約占30.4%；部門規章4部，約占1.9%；地方性法規45部，約占21%；地方政府規章70部，約占32.7%；法律、行政法規和部門規章合占46.3%，地方性法規和規章合占53.7%；法律和地方性法規合占35%，行政法規、部門規章和政府規章合占65%.以上數據說明：幾類依據中地方政府規章所占比重最大，部門規章比重最小；包括法律、行政法規和規章在內的國家立法比包括地方性法規和政府規章在內的地方立法比重略低，相差7.4%；包括法律和地方性法規在內的人大系統立法比包括行政法規、部門規章和地方規章在內的行政系統立法所占比重小得多，二者相差30%.不難看出，相對于國家立法和人大系統立法而言，地方立法和行政系統立法更傾向于給政府設置職權。

3．北京市政府法定職權分類情況及分析。據統計，截止2006年底，現行法律體系中涉及市政府的法定職權共有392項，其中行政處罰52項，行政許可30項，行政強制2項，行政確認4項，行政裁決3項，行政給付1項，其他職權300項（主要包括制定各類規劃、計劃、標準、劃定范圍或保護區等職權）。其中，包括行政處罰、許可、強制、確認、裁決、給付在內的各類具體行政執法職權共92項，約占總量的23.5%.從中可以看出，各類具體行政執法職權在涉及市政府的法定職權中所占比例雖然不是很高，但絕對數量不少，其中尤以行政處罰和行政許可類職權所占比重較大。

4．北京市政府法定職權涉及的領域和部門及其分析。據統計，北京市政府法定職權幾乎涉及政府管理工作的方方面面，其中包括行政處罰、許可、強制、確認、裁決、給付在內的各類具體行政職權主要集中于城市規劃、資源和環境保護、公共安全、園林綠化、文物保護、安全生產、勞動保護、防洪抗旱等領域；幾乎每一項法定職權都有相應的政府職能機構與之相對應。

二、當前立法中省級政府職權設置存在的主要問題

1．具體行政執法職權設置過多。以北京市為例，相關法律、法規和規章中涉及北京市政府的法定職權共392項，其中光行政許可職權就多達30項，行政處罰職權更是多達52項。對于一個省級人民政府，承擔如此多直接與社會公眾利益相關的具體行政執法職權，顯然與其本身的地位和職能不相稱。試想，如果省一級政府真的陷入到這些具體的執法活動當中，哪還有精力去統籌全局？

2．職權界定不清。主要是由于立法表述上五花八門，極易產生歧義。立法表述不清主要表現在：

（1）政府的層級界定不清。我國政府從上到下大體可以分為：國務院、省級人民政府、地市級人民政府、縣市級人民政府、區人民政府、鄉鎮人民政府。而法律體系中關于政府層級的表述種類繁多，極不規范。如“省級人民政府、省、自治區、直轄市人民政府、縣級以上人民政府、市人民政府、區人民政府、區縣人民政府、鄉鎮人民政府、有關人民政府等”。以“市人民政府”為例，所謂“市人民政府的職權”究竟是指直市、地級市，還是縣級市，易產生分歧。又如“縣級以上人民政府”就可能包括縣級、地級、省級和國務院四級，指向不明。一些法律中還出現“有關人民政府”，不知何指？

（2）政府和其所屬部門的職責界定不清。以行政處罰為例，目前涉及政府的行政處罰大體有三種表述方式。一是“提請有關人民政府（予以某類行政處罰）”；二是“由有關人民政府決定”；三是“由有關人民政府責令（給予某類處罰）”。在實踐中，遇到上述三種情形在政府和其所屬部門當中，究竟應當由誰來調查取證、作出決定？蓋誰的公章？引發訴訟或者復議，誰當被告或被申請人？都是極易引發爭議的問題。再以行政許可為例，目前涉及行政許可職權的表述方式更是種類繁多：如“由市政府批準或審批”（有的在有關法條中提及了相關部門，有的在法條中沒有提及相關部門）：“經部門審核（或同意）后，報市政府批準”：“部門審查后報市政府批準，根據市政府的決定由部門具體辦理許可”：“由本級人民政府核發許可證”：“由市政府批準或審批”：“不得進行某類行為，經市人民政府批準的除外”：“市政府批準同意后，報國家有關部門批準”等。立法上的不統一必然導致實踐中的混亂。

（3）缺乏可操作性，導致相當一部分政府法定職權沒有實際履行，形同虛設。由于職責界定不清，所以絕大部分政府法定職權沒有明確的工作程序，如何報批、如何審批、如何發文都處于模糊狀態，自然就談不上實施。以北京市政府法定職權中最為重要的行政處罰和行政許可職權為例，52項行政處罰職權從未實施過，而30項行政許可中也有相當一部分不報市政府批準，而由政府部門自行決定。

三、對立法中省級政府法定職權設置的建議

1．盡可能避免在立法中賦予省級政府具體行政執法職權，主要理由是：

（1）省級政府行使具體行政執法職權與其自身的地位和職能不相稱。盡管憲法和地方組織法并未禁止省級政府擁有并行使具體的行政執法職權，憲法第107條還規定“縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育事業、城鄉建設事業和財政、民政、公安、民族事務、司法行政、監察、計劃生育等行政工作，發布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。”但顯然，憲法中提到的各級政府的管理工作，主要是指宏觀管理和間接管理。從地方組織法第59條的相關規定中也不難看出，對于一級政府特別是省級政府，其職權主要是貫徹本級人大的決議以及上級國家行政機關的決定和命令，通過制定規章實施宏觀管理以及對下級政府和所屬部門進行領導和監督等。如果陷入具體的行政執法活動，必然影響省級政府的上述職能。

（2）省級政府自身狀況不適合從事具體的行政執法活動。如果由省級政府行使具體的行政執法職權，就必須要回答一個問題，即誰是政府？根據地方組織法第56條的規定，省、自治區、直轄市、自治州、設區的市的人民政府分別由省長、副省長，自治區主席、副主席，市長、副市長，州長、副州長和秘書長、廳長、局長、委員會主任等組成。可見，省級政府的組成包括了政府所屬部門的負責人。因本文所論政府不包括政府所屬部門，那么所謂的省級政府是否就是指省長、副省長，自治區主席、副主席，市長、副市長，州長、副州長和秘書長呢？如果如此，又會引發另外一些問題，比如這些政府領導如何執法？是通過政府全體會、常務會、辦公會、專題會討論，還是領導圈閱即可？此外，由于具體的行政執法專業性較強，對執法人員的法律知識有較高要求，而政府領導在能力配備上往往側重宏觀決策能力，顯然并不適合從事具體執法工作。是否要配備相關工作機構來協助政府領導？這在各級政府工作規則中都無明確答案。這似乎說明了為什么省級政府并未真正實施具體的行政執法。

（3）省級政府行使具體的行政執法職權會引發一系列問題。首先是與行政處罰法和行政許可法的銜接問題。行政處罰法和行政許可法主要是針對行政部門執法的社會現實制定的，基本沒有關于政府從事具體行政處罰和行政許可的程序規定。一旦政府從事具體執法，蓋誰的章？前期部門在執法過程中調取的證據能否直接為后期政府執法所用？在實施行政許可過程中，如何受理申請，如何告知，如何作出決定？這些問題都缺乏相關規定。其次，不利于對具體行政執法行為進行監督，不利于對管理相對人權利的保護。從目前的法律規定看，對于一般的行政執法部門作出的具體行政行為，一旦相對人不服，除可提起行政訴訟外，還可向行政機關的同級人民政府或者上級行政機關提出行政復議申請。如果由省級政府具體執法，依據現行法律的有關規定，當事人如果不服，一是可以選擇向中級人民法院提起行政訴訟，二是可以向省級人民政府提起行政復議。而由于眾所周知的原因，目前中級人民法院對于省級人民政府的監督效果難以讓人滿意，由省級政府自己復議自己的結果就更可想而知了。

2．對于現行法律、法規、規章給省級政府設置行政處罰權的規定應當進行清理。如果說在立法中給省級政府設置具體的行政執法權會帶來諸多問題，那么在立法中給省級政府設置行政處罰權則問題尤為嚴重。認真研究現行法律體系中給省級政府設置具體行政執法職權的規定，不難看出當時的立法者的初衷：“重大問題讓政府把一下關。”在這里有必要對“政府把關”對于不同類型的行政執法職權的意義作進一步的分析。對于行政許可行為，其功能主要是控制危險，合理配置資源，對被許可人而言是一種授權或解禁的行為。在這種情況下，“政府把關”對部門行使職權是一種監督，能避免把許可授予不應授予的對象，從而能起到保護社會公眾利益的作用，與行政許可控制危險、合理配置資源的目的相一致。而對于行政處罰行為，其功能主要制止和懲處違法行為，維護行政管理秩序，保護其他公眾利益。在這種情況下，“政府把關”固然能防止錯罰、重罰，保護被處罰者的合法利益，但客觀上卻使得對違法行為的處罰變得“更難”，不利于打擊違法行為，保護社會公眾的合法利益。

從目前法律、法規、規章給省級政府設置的行政處罰權涉及的領域來看，主要集中在安全生產、勞動保護、職業病防治、園林綠化和環境保護等領域，而正是在這些領域，一些違法行為長期得不到糾正，并且有愈演愈烈的趨勢。從目前法律、法規、規章給省級政府設置的行政處罰權包括的處罰種類來看，主要是對企業的責令停業、關閉以及對違法當事人給予較大數額的罰款。而與之相對應的是對社會上一些污染大戶給予關閉的決定難以作出的社會現實。這其中的原因當然是多方面的，但我們在立法時對行政處罰權制度安排上的缺陷難道不值得反思嗎？

3．對確有必要授予政府具體行政執法職權的，要采取必要的措施，確保可操作性。一是進一步規范立法表述。把執法過程中的重要環節表述清楚，并且說清楚究竟是政府還是部門的職權。從現實情況來看，政府履行具體的執法職權主要是對部門意見進行審核把關，建議今后立法中對涉及政府的具體執法職權的表述，應區分不同情況，進行規范。如確定以政府名義作出決定，并對外承擔責任，則表述為，“……，需經同級人民政府批準。批準的，由……政府作出……決定。”如確定以部門名義作出決定，并對外承擔責任，則表述為“……需經同級人民政府批準。批準的，由……部門作出……決定。”二是要在相關立法說明中詳細說明有關情況。在北京市清理涉及市政府有關的行政執法職權過程中，為了界定清楚究竟是政府還是所屬部門的執法職權，我們曾查閱了相關法律、法規和規章的立法說明，遺憾的是沒有一個對此作過詳細說明。因此，建議在今后的立法說明中，如果涉及政府和部門的職權劃分，應當專門予以說明。三是要制定相關制度，明確工作程序。例如要明確部門以什么形式上報政府，政府通過什么程序進行審批，以誰的名義下發行政執法決定，蓋誰的公章，期限是多少，責任由誰承擔等一系列問題。四是要確定相應的工作機構，避免“政府把關”成為橡皮圖章。從目前少數已操作過的涉及政府的執法職權來看，多數是由職能部門提出處理意見，政府領導來進行審批。要確保政府領導能夠真正充分履行審批職責，有必要配備專門的機構給政府充當參謀助手。從目前的機構設置來看，可以考慮在政府辦公廳或政府法制機構內部增設專門的機構承擔此項工作。