【摘要】：站在中國行政法學百年發(fā)展的歷史圖景之上進行反思和總結，應該善待概念行政法學的方法論和知識論。外接管制的新行政法強調(diào)橫向地研究“事務”而不是理論，它有自己新的價值范疇和問題域。但是，政府管制之下的新行政法只有借助概念法學的范疇體系和邏輯思辨方式，才可能實現(xiàn)其功能主義的目標，否則將陷入“問題陷阱”。臺灣概念行政法學的發(fā)展方向值得祖國大陸借鑒，在概念法學的塑造下，部門行政法與政府管制研究的結合之路是祖國大陸行政法學的可欲之路。中國行政法學的困境不是概念法學的困境。外接政府管制的新行政法，一定程度上將彌補司法審查制度缺陷帶來的概念行政法學的功能性不足。

【關鍵詞】：概念法學 政府管制 新行政法 功能主義 部門行政法

1978-2008這30年間的中國行政法學和行政法制，陸續(xù)形成了三個目標：一是在知識和理論體系上，要形成和完成中國特色的行政法學科體系建設，二是在功能上建立和完善作為人權保護基石的行政救濟制度，三是在法治國家目標基礎上實現(xiàn)依法行政和法治政府?？v覽歷史，在短短30年間，我國行政法學初步完成了學科體系建設，建立了比較完善的保護人權的“民告官”行政訴訟制度，初步實現(xiàn)了法治政府的目標。但是，如果我們把當下中國行政法學置于百年學術史變遷框架里觀察，就會發(fā)現(xiàn)我們?nèi)匀幻媾R著諸多既新且舊的基本問題，譬如如何對待概念行政法學？[1]如何認識功能主義視角里的行政法學？如何重塑部門行政法學？如何在政府管制背景下尋找新行政法的基本結構和方法？如何認識中國臺灣概念行政法學發(fā)展方向與祖國大陸行政法學發(fā)展方向的關聯(lián)性即臺灣行政法學是否是祖國大陸可欲的法學風格？這些都是我們需要觀察和總結的地方。

一、跳出“問題陷阱”：概念行政法學的百年努力

（一）概念行政法學的歷史圖景

如果從德國行政法學者奧托·邁耶（Otto May-er） 1895年出版《行政法》算起，現(xiàn)代行政法學建立不過100余年的歷史。作為“現(xiàn)代行政法方法真正的開山鼻祖和經(jīng)典人物”，[2]邁耶的偉大貢獻在于從繁雜的行政管理、司法判例中，總結、分析出一般范疇，在于對概念的精確界定和法學方法的發(fā)展。[3]邁耶的法學方法是一種“純粹的法律思考”，劃清了行政法與行政學、行政法與憲法（國家法）之間的分野。

以邁耶為代表的概念行政法學的100年努力方向，就是跳出“問題陷阱”，就是不再“就事論事”，而是把“事”與“理”分開，把“問題”與“方法”分開。邁耶努力的方向其實是所有啟蒙思想家的方法論的產(chǎn)物，即借助內(nèi)生于羅馬法的概念法學的范疇類型化和邏輯推理來研究現(xiàn)實問題，將行政法學從行政學中剝離出來，使學術思考與現(xiàn)實焦點保持一定的距離，充分利用和發(fā)揮學者的知識優(yōu)勢，通過概念和邏輯體系來把握現(xiàn)實問題，而不是浸入問題之中而解決問題。

為什么邁耶一定要跳出“問題陷阱”即“遠離現(xiàn)實”呢？這決定于兩個因素。第一個因素與西方的學術傳統(tǒng)密切相關。從學術史上看，17世紀以來的西方人文社會科學開創(chuàng)了嚴密的邏輯推理和論證時代。譬如，霍布斯是與亞里士多德所代表的傳統(tǒng)政治哲學決裂的第一人，[4]他深受培根、伽利略和笛卡爾思想的影響，試圖用數(shù)學模式解釋正義和治道之術，用機械論和幾何學來建立政治學說，《利維坦》的偉大之處在于它將人類生活和社會的整個結構建立在簡單要素之上且具有非凡的邏輯連貫性，[5]開啟了“哥白尼式的革命”。17世紀的一切政治理論都有一個共同的形而上學背景，習慣用邏輯觀念和清晰明白的語言來表述人類社會原則，甚至采用數(shù)學論證方法來論證政治和道德真理。[6]在那個時代，研究者不是不關注現(xiàn)實問題，而是他們的研究方法來源于經(jīng)驗并超越于經(jīng)驗。17世紀被稱為法學和政治學的論證體系時代，它充滿了計算精神、體系精神甚至發(fā)展到“計算癖”和“體系癖”，[7]目的在于使自然科學和社會科學盡可能地具有一種幾何學形態(tài)。[8]據(jù)說，邁耶就曾著有《全法現(xiàn)象之幾何學》。[9]

第二個因素與邁耶自身所處的學術共同體有關。在邁耶之前，不乏著名的現(xiàn)代行政法學的先驅(qū)者，邁耶是站在前人的肩膀上，總結了概念法學的基礎范疇和基本原則。實際上，邁耶出版《行政法》之前，德國行政法發(fā)展也有近100年的歷史了，只是欠缺對“總則”的高度抽象化、形式化。朝著純粹法學方向發(fā)展的路徑是不可逆轉的，邁耶的前輩和同代人也已經(jīng)嘗試過。譬如，早在邁耶出版《行政法》之前的20年，拉班德就試圖建構起純粹行政法的教義。[10]并且，邁耶本身就是民法學家，精通法國行政法以及德國民法和法國民法，他能“毫不猶豫地充分利用和改造其概念特性”，最后德國行政法“以曾使民法學成為偉大科學的和嚴格的法學方法為評判公共行政關系獲得了法律基本原則”，“行政法完成了從民法概念特性中解放出來的工作?！盵11]

（二）中國概念行政法學的歷史圖景

與中國的刑法學、民法學相比，中國行政法學并非一個成長較晚的法學門類，行政法學的研究，大約從清末戊戌變法開始。[12]最早的中文行政法學著述是1902-1903年出版的日本行政法著述的譯本。大約在20世紀20、 30年代，中國行政法學形成了自己的教材和學術群體。白鵬飛1927年由上海商務印書館初版的《行政法總論》是我國第一部行政法學著作，區(qū)別了自由裁量、裁量逾越、裁量濫用等概念。[13]在40年代，近代中國的行政法學終于基本定型，確立了行政與行政法的基本概念、行政組織、公法人、行政行為、公物、行政契約、行政強制執(zhí)行、行政損害賠償、行政補償和行政救濟等行政法學基本范疇，闡明了行政法治、行政行為的效力、公法關系、特別權力關系、行政訴訟、國家賠償?shù)刃姓▽W基本原理。[14]在行政法制方面，1906年清政府頒布了《厘定官制》，其后的民國政府建立起行政訴訟制度并頒布了一些重要的行政法基本法律，使行政法制和行政法學研究都初具雛形。

中國行政法學在開創(chuàng)之初，距離邁耶1895年出版《行政法》并不遙遠。同時又深受日本學者織田萬等人的影響。[15]織田萬在1906年出版的《清國行政法》“依據(jù)近代行政法理論，將龐雜無章的清朝法律事務進行分類、梳理，納入織田萬自己特色的行政法體系之中進行闡述。”[16]這表明，中國的行政法學一開始就朝著純粹法學的方向發(fā)展。范揚在1935年初版的《行政法總論》序言中更明確地指出：行政法學的方法論應該注意“近時發(fā)達之純粹法學學說，覺其頗有可采之處?！薄靶姓▽W與行政學或政策學，究有分際，彼此不容侵襲；應屬行政學詳細討論之點，則著者不得不認為非法學的問題，而勉力避之矣?！盵17] 1937年日本學者鈴木義男發(fā)表了《行政法學方法論之變遷》一文，更加準確地把握了以邁耶為代表的世界行政法學的發(fā)展方向，即行政法學因其研究對象的雜多性，急需借助私法的注釋法學和民法典的體系化精神，而使行政法易于把握，向所謂的純粹法學方向邁進。[18]2007年10月，臺灣行政法學者陳敏出版了《行政法總論》第五版，[19]這是中國概念行政法學的標志性著作，亦表明：至少在臺灣，100年前的概念行政法學的基本概念、基本原則和基本知識體系被延續(xù)下來了。

由于政治原因，1949年以后，中華民國時期借鑒、移植大陸法系并且經(jīng)過本土化努力而逐漸形成的行政法學體系基本上被廢止了，行政法學作為一門獨立的法律學科也基本上消失了。1949-1979年這30年，“在我國，行政法這個法律部門除了是一個被人誤解的法律部門以外，還是一個被人遺忘的法律部門。”[20]在這30年里，中國行政法學始終在問題與理論之間、目標與方法之間、概念法學與功能主義法學之間徘徊。1983年6月，由王珉燦、張尚鷟組織編寫了新中國第一部行政法學統(tǒng)編教材《行政法概要》，使用了“行政法關系”、“行政行為”等概念，[21]但是受蘇聯(lián)行政法教科書的影響，該書近二分之一篇幅是寫國家行政管理和部門行政管理內(nèi)容的。1985年3月，龔祥瑞所著《比較憲法與行政法》出版，該書的行政法部分共九章，分別闡述了行政法的基本原則、行政法的由來和發(fā)展、行政機關、文官制度、行政立法、行政行為、行政司法、行政訴訟和行政監(jiān)察諸問題，該書是我國較早的以西方法律為知識淵源的教材，其中的概念體系和原理對我國行政法產(chǎn)生了一定的影響。[22]1985年12月，應松年、朱維究沿著行政、行政法、行政法律關系、行政法學史、行政組織、行政行為、行政監(jiān)督、行政訴訟等內(nèi)容順序，編著了《行政法學總論》。[23]1988年11月，羅豪才主編的《行政法論》共分五篇，實質(zhì)上是對大陸法系行政法三大部分—行政組織法、行政行為法和行政救濟法的擴展，沒有撰寫部門行政法的內(nèi)容。[24]1989年7月，羅豪才、應松年主編的《行政法學》（高等學校法學試用教材）是新中國出版的第二部行政法學統(tǒng)編教材，開始以行政法律關系為主線構筑行政法學體系，并首次將“行政程序”列為一章，[25]對以后的中國行政法學的范疇、體系、基本概念和原則的確立，影響較大。1998年1月，胡建森獨立撰寫的《行政法學》專著集作者多年行政法研究的成果，涵蓋了行政法學領域幾乎所有基本問題，首開淡化“行政法律關系”和“監(jiān)督行政行為”內(nèi)容，并將行政訴訟法學從行政法學中剝離的先例。[26]該書的突出特點是從范疇和體系意義上嚴謹使用行政法學術語，使新中國行政法學朝著概念法學和純粹法學方向發(fā)展，實質(zhì)上成功地脫離了蘇聯(lián)行政法教科書的范疇和體系的束縛。[27]在1998年，教育部高等教育司組織和委托有關大學和專家確立了法學14門核心課程及其教學基本要求和教材的編寫計劃，在姜明安組織下，由9位知名行政法學專家編寫的《行政法與行政訴訟法》教材截止2008年已經(jīng)出版了三版，這本教材基本上確立了我國行政法學的學科體系，使我國行政法學體系在借鑒、批判外國行政法的基礎上，朝著體系宏大、范疇嚴謹、邏輯清晰、結論確定的概念法學方向發(fā)展，特別注意到了我國法治國家的變動和福利<