【摘要】香港特別行政區政府與澳門特別行政區于2005年5月20日簽訂《關于移交被判刑人的安排》。該安排立法根據明確，具備堅實的現實基礎，符合司法實踐的要求，且突破了過去區際刑事司法協助的范圍，將我國區際刑事司法協助從狹義的層面推進到了廣義的層面。從內容上看，該安排比較全面地確立了區際被判刑人移交的基本規則，較為充分地體現了互相尊重司法權和刑事管轄權的精神，對于大陸與港澳特區乃至臺灣地區開展區際被判刑人移交的刑事司法協助活動具有很強的示范意義。 【關鍵詞】被判刑人移交；區際刑事司法協助；承認和執行外部刑事判決

【正文】 一、前言

在當前乃至今后相當長的一段時間里，基于眾所周知的原因，在中國領域內會存在“一國兩制三法系四法域”的司法分治狀況。加之各法域在法傳統、法文化以及法體系方面存在較大差距，因而如何建立穩定、有效的刑事司法協助機制，是中國各法域在刑事法治方面所面臨的重大任務。[1]我國各個法域在此方面也進行了相當多的努力，取得了一定的成果，其中，相當重要的表現就是某些法域之間所簽訂的為數不多但彌足珍貴的刑事司法協助協議，即大陸與臺灣之間于1990年9月12日在金門簽訂的《海峽兩岸紅十字組織有關海上遣返協議》（亦被稱為《金門協議》），以及香港特別行政區政府與澳門特別行政區政府之間于2005年5月20日簽訂的《關于移交被判刑人的安排》。對于前者，理論上進行了較多的分析與研究；[2]但是，對于后者，在其頒布及生效后三年多來，理論上沒有進行必要的研析。據筆者查閱資料，在內地僅有一篇論文提及該安排。[3]這種狀況顯然不利于中國區際刑事司法協助之理論研究與實務操作的具體展開，因而亟待改觀。有鑒于此，本文試對港澳特區間的《關于被判刑人移交的安排》予以研討。

二、現實特色：融合被判刑人移交國際立法與司法經驗

（一）港澳特區間《關于被判刑人移交的安排》之概況

香港與澳門兩個特別行政區很早就開始對被判刑人移交的問題進行溝通和協商。例如，2002年6月4日，香港保安局副局長祝彭婉儀曾應邀率團赴澳門，在澳門監獄與澳門代表就移交被判刑人事宜進行磋商。隨后，港澳特別行政區的有關部門分別向所在特別行政區的立法會匯報了簽訂協議的有關問題，并逐步獲得批準。2005年5月20日，香港保安局局長李少光代表香港特別行政區政府，與代表澳門特別行政區政府的澳門保安司司長張國華，在香港簽訂了《香港特別行政區政府與澳門特別行政區政府關于被判刑人移交的安排》。該安排共有14個條文。第1條是“定義”，對“移交方”、“接收方”“刑”、“刑罰”、“被判刑人”的含義作了解釋和說明；第2條規定了一般原則，即安排的宗旨；第3條規定了雙方進行被判刑人移交的聯絡機關；第4條對移交被判刑人的條件作了非常詳細的規定，屬于實體性的規定；第5條規定了移交被判刑人的程序；第6條是有關管轄權保留的規定；第7條對執行刑罰的程序作了規定；第8條規定了與其他國家或者地區進行被判刑人移交所可能面臨的被判刑人過境問題；第9、10條分別規定了移交被判刑人時文書語言與費用負擔問題；第11條規定了協議生效時間；第12條則對協議適用于生效前已執行刑罰之案件的問題作了規定；第13、14條分別對單方停止協議、協議爭端解決作了規定。

澳門特別行政區行政長官何厚鏵于2005年11月15日發布第21/2005號公告，宣布自2005年12月1日起《澳門特別行政區政府與香港特別行政區政府關于被判刑人移交的安排》在澳門生效施行。香港特別行政區以2005年第13號法令第13條對《移交被判刑人士條例》作出修改，將與澳門進行被判刑人移交的內容補充到該條例中。截至目前，香港與澳門《關于被判刑人移交的安排》已經在港澳特別行政區生效逾三年，兩地也多次成功開展被判刑人移交活動。

（二）港澳特區間《關于被判刑人移交的安排》之現實特色

如前所述，香港特區與澳門特區間的《關于被判刑人移交的安排》是中國范圍內不同法域所簽訂的第二個區際刑事司法協助協議，也是基于承認與執行區際刑事判決制度所簽訂的第一個被判刑人移交協議。該協議的簽訂乃至其生效實施都具備堅實的現實基礎，并表現出如下三個方面的鮮明特色：

1. 立法根據明確

港澳特區間的《關于被判刑人移交的安排》首先指出，該安排是根據《香港特別行政區基本法》第95條、《澳門特別行政區基本法》第93條簽訂的。而這兩個條文規定，特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商依法進行司法方面的聯系和相互提供協助。這里需要研究兩個問題。其一，特別行政區是否屬于上述條文中的“全國其他地區”？“全國其他地區”是否僅限于某個獨立的法域？其二，“司法方面的聯系和相互提供協助”是否包括簽訂協議的形式？

關于第一個問題，根據《香港特別行政區基本法》第1條、《澳門特別行政區基本法》第1條的規定可以得知，香港、澳門都是中華人民共和國不可分離的部分。因而對于香港而言，澳門就屬于全國的其他地區，反之亦然。不過，似乎也不宜對“全國其他地區”作過于狹窄的理解，認為僅限于具有獨立司法權的法域。相反，“全國其他地區”在含義上既包括中國的某個法域，似乎也宜包括某法域的某個地區（如內地的廣東省或廈門市等）。因而不同法域或者不同法域的地區或部門之間廣泛地開展司法合作，具備相關的法律根據。

關于第二個問題，應從“司法方面的聯系和相互提供協助”之內涵寬窄的角度進行理解。可能有人會認為限于在具體案件中進行司法方面的聯系或相互提供協助。這種看法盡管并不違反法律的規定，但嚴重限制了司法聯系與相互協助的范圍。其實，各個法域不僅可就具體個案進行聯絡，相互提供司法協助，而且也可就某一類案件的有關問題進行聯系，簽訂司法聯系或者相互協助的協議。可見，簽訂協議也是司法聯系或者相互協助的表現形式。例如，內地最高人民法院與香港特別行政區律政司于2006年7月14日簽訂了《關于內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》。

綜上分析，可以看出，香港與澳門兩個特別行政區就被判刑人移交問題簽訂協議具備明確的法律根據。

2. 立法基礎堅實

在簽訂《關于被判刑人移交的安排》之前，香港、澳門兩個特別行政區分別根據各自基本法的相關規定已與其他國家或者地區簽訂了有關被判刑人移交的協定，并制定了有關被判刑人移交的法律。例如，截至目前，香港特別行政區與其他國家或者地區簽訂了10個有關被判刑人移交的協議（其中有9個已經生效實施）；[4]香港政府于1997年6月6日公布實施《移交被判刑人士條例》，回歸祖國后該條例繼續生效。而澳門特別行政區則在其刑事訴訟法典（1997年4月1日生效）中第五卷“與本地區以外當局之關系”部分，分兩編規定了承認與執行其他國家或者地區之刑事判決的有關內容，其中即涉及被判刑人移交的問題；澳門特別行政區政府與葡萄牙政府于1999年12月7日在里斯本簽訂《關于轉移被判刑人之協定》，經中央人民政府批準后于1999年12月20日后繼續實施。香港、澳門特別行政區在被判刑人移交方面的立法以及與其他國家簽訂的協定，為港澳兩個特區之間簽訂被判刑人移交的安排提供了重要的參考。例如，關于港澳間《關于被判刑人移交的安排》中接收方對判刑做出調整的規定，草擬委員會就具體參考了《斯特拉斯堡移交被判刑人士條約》以及香港與6個國家所簽訂的關于被判刑人移交的協定。[5]

在此，需要分析的是，一國內部不同法域簽訂區際被判刑人移交的協議，能否參考國際被判刑人移交條約或者與其他國家簽訂的被判刑人移交協議的相關內容？筆者對此持肯定看法。因為根據港澳基本法的規定，特別行政區享有獨立的司法權和終審權，其司法機關所做出的各種生效判決僅在本法域內具有約束力，對其他法域的主管當局以及居民都不能自動發生效力，這與某個國家在本國擁有獨立司法主權、但其生效判決無法及于其他國家或者地區的情形非常類似。不同國家之間若要進行被判刑人移交的刑事司法協助活動，那么，就要事先承認對方國家的生效刑事判決。因而在司法方面各自擁有獨立權力的不同法域若要進行被判刑人移交活動，自然也需要在法律上確立承認和執行對方生效刑事判決的原則。實際上，通過與其他國家簽訂被判刑人移交、協助沒收被判刑人財產等刑事司法協助協議，港澳特別行政區已經建立了外國刑事判決承認與生效制度。在此情況下，港澳特區可以將該制度根據“一國兩制”的精神進行修改，用于處理本法域與中國其他法域之間的刑事司法協助問題。換言之，港澳特別行政區完全可以參考國際被判刑人移交條約以及本地區與其他國家簽訂的被判刑人移交協議，來處理相互之間被判刑人移交方面的事務，進而簽訂此方面的協議。

3. 符合實踐要求

在香港與澳門兩個特別行政區簽訂被判刑人移交的協議之前，香港與其他國家之間就進行過被判刑人移交的刑事司法協助活動。例如，自1997年6月至2005年4月，香港政府根據《移交被判刑人士條例》的規定以及與泰王國簽訂的移交被判刑人條約，處理了三宗由泰國移交被判刑人士至香港的個案。有關的被判刑人士須在香港服完泰國法院判處的剩余刑期。[6]而在2002年6月4日港澳特區的有關代表就被判刑人移交進行磋商時，于澳門監獄候審及服刑的港人共有113名，羈押嫌疑犯29位，已判刑犯人84名（其中最高刑期為25年，最短是1年零8個月）。[7]有香港籍犯罪人提出要求提出申請，要求回到生活環境熟悉的香港服刑。在這樣的情況下，香港與澳門就被判刑人移交問題進行磋商，符合教育和改造犯罪人的刑罰執行目的。對于香港特區而言，其與其他國家進行被判刑人移交活動所積累的豐富經驗，無疑對其與澳門進行此方面刑事司法協助活動具有重要的參考價值。當然，需要注意的是，與澳門進行被判刑人移交活動，是在一國兩制的框架下積極承認并愿意執行其他法域之生效刑事判決的現實表現之一，顯然符合中國各法域開展區際刑事司法協助的實際要求。

三、重要內容：確立區際被判刑人移交的主要規則

在簽訂《關于被判刑人移交的安排》的過程中，香港、澳門借鑒本特區與其他國家簽訂被判刑人移交方面協定的相關內容，[8]率先確立了我國區際被判刑人移交的主要規則，其具體內容包括：

（一）移交方實際管轄。即移交方對被判刑人所涉及的案件實際地行使了刑事管轄權，且該被判刑人正在移交方的司法管轄區內服刑（第1條）。對于正處在審理過程中的犯罪人談不上移交的問題（第4條第3項）。

（二）移交聯絡直接原則。即簽訂被判刑人移交的協議后，由雙方所確定的聯絡機關直接負責被判刑人移交事務，不需要經過某一方的政府或者外交部門（第3條）。這也意味著，在進行被判刑人移交活動時，聯絡機關可要求或者應要求提供各種所需的資料與文書（第5條），也應將涉及被判刑人移交的各種資料及時傳達給對方（第7條第7款、第8款）。而與被判刑移交協議適用有關的爭議，也由聯絡機關負責解決（第14條）。

（三）雙重犯罪原則。即被判刑人被判刑的罪行，在接受方的司法管轄區內依照該區域的法律規定，也構成犯罪（第4條第1項）。該原則是國際被判刑人移交活動中的基本原則。從表面看，依據接受方的刑法規定，對該犯罪人的罪行該判何種刑罰，以及刑罰輕重程度如何，似乎不影響移交活動的進行。但根據上述安排第1條第3項、第4條第4項的規定，對被移交的犯罪人的罪行，依據接受方法域的刑法，也應判處剝奪自由的刑罰。因此，移交方所判處的刑罰不包括生命刑與各種財產刑、資格刑。至于自由刑的具體刑種、刑期表現如何，原則上不影響移交的開展。

筆者認為，在區際刑事司法協助活動中，對于雙重犯罪問題，可以根據實際情況進行一定的變通，如對于特定身份的人在港澳特區構成犯罪的行為，即便在內地不構成犯罪，根據刑罰的目的以及服刑的特殊需要，也可允許進行被判刑人移交活動。如前所述，《香港特別行政區駐軍法》第22條與《澳門特別行政區駐軍法》第22條都規定了駐軍人員在特區犯罪，根據內地刑法典不管是否構成犯罪，都可協商確定執行刑罰的地點。該地點自然包括內地，這就意味著對此類犯罪人不必按照雙重犯罪原則進行被判刑人移交。至于特定身份的人，筆者認為，可以包括駐軍人員、國家機關派駐特區的工作人員，因年齡、身體或者精神狀況需要給予考慮和照顧的人員等。另外，對于被判刑人的刑期，也可以設定最低刑期要求。如果刑期很短，就沒有必要進行被判刑人的移交活動。

（四）移交居民或者有緊密聯系之人的原則。即移交的被判刑人在身份上須是接受方的居民，或者是與接受方有密切聯系的人（第4條第2項）。“居民”是指在接受方區域內有正式戶籍登記的人。這也意味著不能對移交方的居民進行區際被判刑人移交活動。而對于“有密切聯系的人”，理論上尚欠分析。筆者認為，對“有密切聯系的人”不應作過寬或過窄的理解，否則，就會不當地擴大或者縮小被判刑人協定適用的范圍。參考聯合國《關于外國囚犯移交的模式協定》以及有關學者的分析，可以指有類似于居民之資格的人。對此，上述安排沒有做出明確的解釋，為雙方靈活機動地處理特殊情況提供了法律上的便利條件。當然，在具體進行被判刑人移交活動時，有關人員應當提交證明被判刑人與接受方有密切聯系的文書資料（第5條第3款第6項）。但是，如果內地與港澳特區簽訂被判刑人移交的法律協議，那么，應對“與接受方有密切聯的人”這一概念特別慎重，如果某人屬于移交方的居民，那么，就不宜將其視為“與接受方有密切聯系的人”。

（五）刑事程序用盡原則。即被判刑人所被判處的刑罰，已經最終確定，不需要依賴其他法律程序來最終確定。換言之，確定被判刑人刑罰的刑事判決書是移交方依法做出的終審生效判決，而且，對該被判刑人沒有正在處理的犯罪或者未處理的犯罪（第4條第3項）。該條文的實際含義還包括對于該被判刑人不存在刑事管轄權有待確定的刑事案件。

（六）移交方、接受方與被判刑人三方同意原則。即被判刑人移交活動的開展，須取得移交方、接受方和被判刑人三方的同意。如果移交方或者接受方鑒于被判刑人因年齡、身體或者精神狀況而提出移交，則可由被判刑人的合法代理人來表示同意（第4條第5項）。“被判刑人的同意”是指被判刑人沒有受到移交方或者接受方的影響（利益受損或者得到除便利服刑之外其他利益的誘惑）而獨立做出的、符合其真實意愿的同意；“合法代理人的同意”僅應適用于被判刑人因為年齡、身體或者精神狀況不能順暢、真實表達意愿，移交方或者接受方認為應當移交被判刑人的情況。而“合法代理人”應該根據有關民事法律的規定來確定。不過，若合法代理人有多位，那么，該采納哪一位代理人的意見呢？筆者認為，可按照合法代理人意見一致原則來確定，若合法代理人意見不一致，那么，就不應對該被判刑人進行移交活動。

（七）管轄權保留與執行權尊重。即在移交后，若有關人員因各種原因對移交所涉及的刑事案件提出重審的要求，那么，應由移交方的司法機關來審理該案件；移交后的刑罰執行活動完全由接受方負責，其有權根據被判刑人服刑情況以及法律規定適用各種縮減刑期的規定和程序（第7條）。該原則體現了移交方和接受方對對方司法主權和刑事管轄權的充分尊重。不過，需要注意的是，該原則受制于對被判刑人有利原則，即不能剝奪或者影響被判刑人應當享有的合法權利，具體表現為：第一，接受方有權依據本區域法律調整被判刑人的刑罰，但必須以移交方法院生效判決所確定的事實為依據，在性質和刑期上不能更嚴厲，也不能與非自由刑進行易科；第二，完全按照接受方法律來確定被判刑人是否屬于未成年人，若是未成年人，所移交的被判刑人應當享有未成年人在刑罰執行上的合法權利；第三，移交方依法采取有利于犯罪的立法或者司法措施，若符合管轄權保留的原則，則該措施應及于被判刑人。

此外，上述安排還規定了被判刑人過境問題、移交費用分擔原則、資料文本采用接受方語言原則、適用于生效前被判刑人原則、協議自由停止原則等內容。

總體上看，香港與澳門兩個特區間《關于被判刑人移交的安排》比較全面地確立了我國區際被判刑人移交的基本規則，較為充分地體現了互相尊重司法權和刑事管轄權的精神，對于我國內地與香港特區、澳門特區乃至臺灣地區開展區際被判刑人移交的刑事司法協助活動具有很強的示范意義。但是，客觀而言，該《安排》由于過于重視國際被判刑人移交的相關立法經驗，某些規定直接脫胎于香港或者澳門特區與某些國家所簽訂的被判刑人移交協定，因而對一國多法域間司法權關系及其本質考慮得還不很深入。我國內地在與香港、澳門乃至臺灣建立區際被判刑人移交法律關系時，還應該在“一國兩制”的框架下更加充分地考慮相互關系的實際情況，以及犯罪人及其罪行的具體情形。

四、實踐價值：將區際刑事司法協助從狹義推向廣義

從理論上看，刑事司法協助被分為狹義的刑事司法協助與廣義的刑事司法協助。[9]盡管很多學者都主張采用廣義乃至最廣義的刑事司法協助概念，[10]但是，不管是中國內地還是香港、澳門特區，在實踐中都沒有采用廣義的刑事司法協助概念，而是在與外國簽訂刑事司法協助的條約之外，還簽訂其他也屬于刑事司法協助事宜的條約或者協議。例如，截至2008年3月底，中國內地已與50多個國家締結了各類雙邊司法協助類條約共99項。其中，刑事司法協助條約45項，引渡條約30項，移交被判刑人條約5項，打擊“三股勢力”協定6項。[11]香港特別行政區依法與其他國家簽訂了25個刑事司法協助協定（其中18個協定已經生效）、18個移交逃犯的協定（其中15個協定已經生效）、10個被判刑人移交的協定（其中9個已經生效）。[12]而在澳門特別行政區，情況稍微有些復雜，其于2001年1月17日與葡萄牙簽訂的法律及司法協助的協定載明，刑事事宜包括刑事司法文書的送達、刑事偵查及取證、協助緝捕及移交嫌疑人、刑事判決的承認及執行、移交判刑犯及代為執行對該類犯人的刑事裁判等。[13]不過，還應該看到，在該協定之前，澳門曾于1999年12月7日與葡萄牙簽訂了被判刑人移交的協議。可見，澳門起初采用了狹義的刑事司法協助概念，將被判刑人移交與狹義的刑事司法協助明確區分；在經過一段時間的法律發展后，澳門特區才采用了廣義的刑事司法協助概念，將被判刑人移交納入到刑事司法協助的范圍中。

就我國區際刑事司法協助而言，各個法域主要采用了與外國開展國際刑事司法協助的模式，在實踐中也采用狹義的刑事司法協助概念。例如，我國大陸與臺灣于1990年9月12日簽訂的《海峽兩岸紅十字組織有關海上遣返協議》并不涉及對方生效刑事判決的承認與執行問題，從那時起到現在海峽兩岸所進行的刑事司法協助也不包括被判刑人移交等涉及承認與執行刑事判決的相關內容。而且，近年來，內地與港澳特區之間雖然非常經常而又富有成效地開展刑事司法協助活動，但也僅限于犯罪嫌疑人移交、刑事偵查協助、刑事司法文書傳遞等狹義層面的刑事司法協助活動。[14]不過，需要注意的是，某些區際性的法律已經涉及到區際刑事判決的承認與執行問題。例如，《香港特別行政區駐軍法》第22條規定，“香港駐軍人員被香港特別行政區法院判處剝奪或者限制人身自由的刑罰的，依照香港特別行政區的法律規定送交執行；但是，香港特別行政區有關執法機關與軍事司法機關對執行的地點另行協商確定的除外。”該規定就意味著內地可根據情況承認香港特區對國家駐軍人員所作的刑事判決，將在港犯罪的國家駐軍人員移交到內地執行刑罰。不過，在司法實踐中還沒有出現具體適用上述條文的情形。因此，在香港與澳門間《關于被判刑人移交的安排》簽訂以前，我國區際刑事司法協助并沒有擴展到廣義刑事司法協助的范圍，我國各法域也沒有進行過被判刑人移交與代為執行的司法協助活動。正是由于這個原因，有論者呼吁擴展區際刑事司法協助的范圍，將被判刑人移交等涉及刑事判決承認與執行的事宜納入進來。[15]而香港與澳門特區間《關于被判刑人移交的安排》就突破了過去區際刑事司法協助的范圍，將我國區際刑事司法協助從狹義的層面推進到了廣義的層面。

五、立法啟示：初步建立區際刑事判決承認與執行制度

（一）港澳特區在刑事判決承認與執行方面的立法經驗

在國際刑事司法協助活動中，不同國家進行移交被判刑人的前提，是接受方積極地承認移交方對被判刑人確定刑罰的刑事判決，執行該判決對被判刑人所確定的刑期，而移交方則承認接受方對被判刑人執行刑罰的效果。因此，不管是國際被判刑人移交公約，還是各個國家與地區相互之間簽訂的被判刑人移交條約，都會明確地體現出刑事判決的積極承認與執行原則。

香港與澳門間《關于被判刑人移交的協議》對此也有明確的反映。例如，該《安排》在“移交條件”部分明確規定了“刑事程序用盡原則”，要求被判刑人移交所涉及的刑事判決必須是最終的生效刑事判決，表明接受方承認和執行的僅僅是移交方司法機關做出的生效刑事判決，進而表明該安排采用了積極承認與執行刑事判決的原則。其實，對于香港、澳門兩個特區來說，承認和執行其他地區的刑事生效判決，具備充分的法律根據。例如，香港與其他國家簽訂的刑事司法協助協定，基本上都載明可就“充公和沒收犯罪活動得益和犯罪活動，或就該等活動提供協助”。這就表明香港對外國刑事生效判決所確定的刑事沒收確立了承認與執行的制度，也表明香港部分承認和執行外國刑事生效判決。[16]香港與其他國家所簽訂的被判刑人移交協定，則說明其在法律中全面地確定了外國刑事判決積極承認和執行制度。而在澳門刑事訴訟法典中，第五卷“與本地區之外當局之關系”部分就“在澳門以外宣示之刑事判決之效果”做出規定，即該卷第二編“對非由澳門法院宣示之刑事判決之審查及確認”（刑事訴訟法典第218條至第223條）的規定。因而香港與澳門特區間互相承認對方法域的刑事生效判決，并不存在法律與事實上的障礙。上述安排對積極承認和執行刑事判決制度予以明確體現，自然也是水到渠成的事情。不過，這是在中國各個法域間雖然經常進行狹義層面區際刑事司法協活動但尚未形成全面、穩定之法律機制的背景下發生的。因此，從這個角度看，香港與澳門兩個特區間的《關于被判刑人移交的安排》，在建構區際刑事司法協助之穩定法律機制方面突破顯著。

（二）對我國內地建立刑事判決承認與執行制度的啟示

港澳特區是通過上述安排將各自已經確立的承認和執行外國生效刑事判決的制度運用到區際刑事司法協助活動中，從而在中國不同法域之間互相承認和執行刑事判決方面也有重大的突破。這對于中國大陸與臺灣各自在刑事法律中確立外國或他法域之刑事判決的積極承認與執行制度也有著重要的啟發意義。

1. 中國各法域應在“一國兩制”框架下積極開展區際被判刑人移交活動

長期以來，中國不同法域之間的區際刑事司法協助主要表現為狹義的刑事司法協助，連最低限度的區際刑事判決承認和執行制度（區際的刑事沒收協助）都沒有建立，而在實際上，中國各個法域在廣義的層面上開展區際刑事司法協助的實際需要始終存在，而且愈來愈強烈。例如，內地居民到香港后或者香港居民到內地后實施犯罪的情形越來越多，早在2000年3月香港特別行政區保安局就曾派人到內地與中央有關機關磋商關于將在港被判刑的內地居民移交給內地執行刑罰的問題。[17]2004年11月24日，香港特別行政區保安局派人到內地，與國務院港澳辦有關國家工作人員協商兩地被判刑人移交的問題。[18]2008年4月9日，香港特別行政區保安局在向立法會提交的答復中指出，香港特區政府與內地多年以來，通過會議、會晤和文件往來方式，就移交被判刑人士的各項具體安排及問題，包括移交條件和程序等交換意見。[19]更值得注意的是，香港特別行政區行政長官曾蔭權在其《2008至2009年施政報告》中，于第五章“發展民主 提升管治”中明確提出，在2008至2009年要“繼續與內地及其他司法管轄區就刑事事宜相互法律協助、移交逃犯及移交被判刑人士事宜，商討雙邊合作”。[20]基于上述情況，筆者認為，在中國各法域之間開展區際被判刑人移交活動，已經成為中國各個法域所共同面臨且應盡快解決的重要刑事法治問題。中國任何法域都不應該在與外國蓬勃開展被判刑人移交、充分保障外國犯罪人各種權益的情況下，卻忽視對本國之內其他法域被判刑人合法權益的保障問題；相反，應該在“一國兩制”的框架下積極考慮開展本國區際被判刑人移交活動，切實保障和實現即便淪為罪犯但仍為同胞的其他法域居民的合法權利。因此，香港與澳門特區間的上述《安排》將承認和執行非本地刑事判決的眼光從對外國轉向對本國，對于維護中國各法域居民的合法權利，顯然具有值得稱道的積極價值。我國其他法域（尤其是內地）應該做出積極的回應。

2. 大陸與臺灣應盡快確立承認和執行外部刑事判決的制度

大陸1997年刑法典第10條與臺灣現行刑法典第9條，規定的都是消極承認外國刑事判決的制度。盡管中國其他法域并不屬于“外國”，大陸1997年刑法典第10條以及臺灣刑法典第9條中的“外國審判”不宜包括中國其他法域的刑事審判及其作出的判決，但是，從這兩個條文中也無法直接得出大陸或者臺灣積極承認和執行其他法域所作之生效刑事判決的結論。在實際上，大陸1997年刑法典第10條與臺灣刑法典第9條都反映出消極承認非本司法管轄區司法機關所作出之刑事判決的立法精神。因此，在刑法典已經確定該制度的情況下，即便是在一個國家的范圍內，大陸或者臺灣地區也很難積極承認和執行中國其他法域司法機關所作的生效刑事判決。[21]而香港與澳門特區將外國刑事判決的積極承認和執行制度成功移植到我國區際刑事司法協中的經驗，顯然表明大陸或者臺灣若要與其他法域積極地開展廣義層面的區際刑事司法協助活動，就有必要在本法域刑事法律中確立承認和執行非本法域刑事判決的制度。當然，若大陸或者臺灣能在沒有規定外國判決的積極承認和執行制度之情況下規定區際刑事判決承認和執行制度，那自然是再好也不過了，但是，筆者對此不太樂觀，因為中國各法域（尤其是海峽兩岸）在開展各種區際刑事司法協助活動時都要借鑒和參考本地區與其他國家進行國際刑事司法協助的相關經驗，一般不會在沒有充分的承認和執行外國刑事判決之立法與司法經驗的情況下就直接構建本法域的區際刑事判決承認和執行制度。其實，香港與澳門也是在晚近時期參考相關國際經驗才簽訂了上述《關于被判刑人移交的安排》。

3. 以移交被判刑人的形式積極解決刑事管轄權沖突

一國內多法域的存在，導致不同法域的司法權之間出現競合的情況，刑事管轄權沖突即是其中一種具體情形。[22]在此種情形下，順利地解決刑事管轄權沖突，確定對具體刑事案件行使管轄權的法域，是對該刑事犯罪追究刑事責任的重要前提。這種思路在刑事管轄權沖突的傳統解決模式中比較常見。其實，不管是司法實務界還是刑事法理論界，都忽視了被判刑人移交對于解決刑事管轄權的積極意義。在一般情況下，區際被判刑人移交的適用對象是接受方法域居民，依據雙重犯罪的原則，在其他法域被判刑的本法域居民，按照本法域的刑事法律，也可能構成犯罪，因而對于該被判刑人罪行的刑事管轄存在區際沖突。但是，通過被判刑人移交活動，本法域積極承認和執行其他法域已經做出的刑事判決，在一定意義上也開說是其實也是該被判刑人的罪行行使了刑事管轄權，只不過是不需要再進行審判活動而已。如此一來，對于被判刑人的罪行的刑事管轄權沖突得以化解。對于犯罪跨越兩個法域的犯罪，兩個法域也可以通過被判刑人的移交在事后解決刑事管轄權的沖突。

六、結語

綜上分析，作為中國范圍內不同法域之間的第一個被判刑人移交協議，香港與澳門特區間的《關于被判刑人移交的安排》在中國區際刑事司法協助方面有很顯著的突破與進步，這不僅對港澳特區間開展被判刑人移交的刑事司法協助活動具有直接的促進作用，而且，在中國區際刑事法治方面亦具有很強的理論價值與示范意義。因而我國各法域刑事法理論界與司法實務界都應給予其充分的關注。我們希望借此研究推進中國區際被判刑人移交活動的進一步發展，并期待中國內地與香港、澳門兩個特別行政區以及臺灣地區盡快簽訂被判刑人移交的協議，從而形成我國區際被判刑人移交的穩定法律機制。

【注釋】

[1]參見趙秉志、時延安：《正確解決中國區際刑事管轄權沖突之制度構想》，載趙秉志主編：《中國區際刑法問題專論》，中國人民公安大學出版社2005年版，第1頁。 [2]參見趙秉志、黃曉亮編著：《中國區際刑法專題整理》，中國人民公安大學出版社2009年版，第36頁。 [3]參見李海瀅、呂巖峰：《試論中國區際刑事司法協助的職能機關》，載《時代法學》2008年第4期。 [4]具體參見http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable5ti.htm（香港特別行政區律政司官方網站）。 [5]參見香港特別行政區保安局于2005年5月24日向立法會提交的《〈移交被判刑人士（修訂）（澳門）條例草案〉委員會當局對法案委員會第三次會議所提事項的回應》。 [6]參見香港特別行政區保安局于2005年5月24日向立法會提交的《〈移交被判刑人士（修訂）（澳門）條例草案〉委員會當局對法案委員會第三次會議所提事項的回應》。 [7]參見《港府代表團訪澳商議移交被判刑人士事宜》，載澳門特別行政區政府新聞局網站http://www.gcs.gov.mo/showCNNews.php?DataUcn=10810&PageLang=C[2008-12-8，22:03]。 [8]關于香港特別行政區與其他國家簽訂的被判刑人協定的基本內容，請參見趙秉志、黃芳：《香港特別行政區與外國移交被判刑人制度研究》，載趙秉志主編：《被判刑人移交國際暨區際合作》，中國人民公安大學出版社2004年版，第130—154頁。 [9]參見成良文著：《刑事司法協助》，法律出版社2003年版，第14頁。 [10]參見張旭主編：《國際刑法：現狀與展望》，清華大學出版社2005年版，第267—268頁。 [11]參見http://www.fmprc.gov.cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/tfsckzlk/zgywgsbtyylb/t422584.htm（外交部網站）。 [12]參見http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable5ti.htm（香港特別行政區律政司網站）。 [13]參見http://cn.io.gov.mo/Legis/International/2/18.aspx（澳門特別行政區印務局網站）。 [14]參見穆紅玉：《略論我國區際刑事司法協的性質和內涵》，載趙秉志、何超明主編：《中國區際刑事司法協助探索》，中國人民公安大學出版社2002年版，第47—49頁。 [15]參見劉因之：《論澳門特區的區際刑事司法協助問題》，載趙秉志、何超明主編：《中國區際刑事司法協助探索》，中國人民公安大學出版社2002年版，第102—106頁。 [16]參見http://translate.legislation.gov.hk/gb/www.legislation.gov.hk/ctable3ti.htm（香港特別行政區律政司網站），“刑事司法協助協定的列表”。 [17]參見http://www.info.gov.hk/gia/general/200310/08/1008174.htm（香港特別行政區保安局網站），《2003年立法會十八題：在港服刑的內地人士》。 [18]參見http://www.info.gov.hk/gia/general/200412/01/1201170.htm（香港特別行政區保安局網站），《2004年立法會七題：繼續與內地討論移交被判刑人士的安排》。 [19]參見http://www.info.gov.hk/gia/general/200804/09/P200804090206.htm（香港特別行政區保安局網站），《2008年立法會六題：中港兩地移交被判刑人士的安排》。 [20]參見http://www.policyaddress.gov.hk/08-09/index.html（香港特別行政區行政長官施政報告2008—09）。 [21]對于臺灣地區而言，其不承認和執行中國其他法域的刑事判決，還另有政治方面的原因。參見趙秉志：《海峽兩岸間刑事案件移交和已決犯移管問題研究》，載趙秉志著：《外向型刑法問題研究》，中國法制出版社1997年版，第550—597頁。 [22]參見時延安著：《中國區際刑事管轄權沖突及其解決研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第16頁。