[摘要]商標平行進口問題由于商標本身的特殊性，使其國際協調比專利和版權的平行進口問題更加困難(專利和版權的平行進口問題在國際上形成了比較統一的看法)。然而，由于涉及到國際貿易的暢通和自由化，再加上平行進口的不斷增加，這個問題不可逃避。只有在這個問題上達成國際層面的共識，世界貿易的自由化道路才會更加光明，否則它始終會成為絆腳石，本文也正是基于這樣的擔憂，從國際性條約和區域性條約來分析一下商標平行進口的發展趨勢，以期有所裨益。

[關鍵詞]商標平行進口 國際條約 區域條約 RTA

商標平行進口是指在國際貿易中，未經商標權人(包括商標所有人或商標獨占被許可人)許可，第三方進口并出售帶有相同商標的相同商品，該商標商品是在他國市場上合法取得的。商標平行進口是一種跨國的行為，各個國家對商標平行進口采取不同的態度在商標法理論上的一個依據是商標權權利窮竭的普遍性和地域性的分歧。持普遍性窮竭的國家主張允許商標平行進口，對商標權不構成侵權;持地域性窮竭的國家態度則相反。權利地域性與國際貿易跨國性產生沖突，而這種沖突如果不能得到很好的協調，則會阻礙國際貿易的自由流通，單純的知識產權保護可能就會成為國際貿易中的一個“隱性"的壁壘措施。因此對平行進口問題的協調就成為必要的、必需的。本文將從兩個方面來分析當前的協調問題。

首先從國際層面上，為了協調商標的國際保護，各個國家紛紛加入國際性的公約或組織，下表顯示了這種協調的概況。平行進口問題就是一個跨國境的貿易與商標權相協調與矛盾的問題，隨著這個問題的突出，國際性條約的態度如何呢?我們來看幾個成員國比較多、影響比較大的條約的規定。

與商標有關的國際性條約、組織的成員分布表

條約名稱歐洲 亞洲 非洲 北美洲 南美洲 大洋洲

WIPO43 43 52 23 12 6

PC42 37 46 23 12 4

WTO(TRIPs)35 31 41 22 12 5

TLT20 8 3 2 0 1

MA 30 13 10 1 0 0

MP 37 12 7 3 0 1

NA 39 15 8 7 2 1

VA 10 2 2 4 1 0

MS 19 6 4 2 1 1

LA 9 1 7 4 0 0

NT 11 8 10 6 5 0

注:1、各條約英文簡寫含義:

WIPO:世界知識產權組織;PC:巴黎公約1983文本;WTO(TRIPs):世界貿易組織(與貿易有關的知識產權協議);TLT:商標法條約1994;MA:商標國際注冊馬德里協定1981;MP:商標國際注冊馬德里協定有關協定書1989;NA:尼斯協定1957;VA:建立商標圖形要素國際分類維也納協定1973;MS:制止虛假或欺騙性商品產地標記馬德里協定;LA:原產地名稱保護及其國際注冊里斯本協定1958;NT:奧林匹克徽記保護內羅畢協定1981。

2、數據截止到2003年12月31日。

3、數據資料根據《中國商標報告》2003年第2卷有關數據整理。

1、《保護工業產權巴黎公約》(表中的PC)，誕生于1883年，至今已有100多年的歷史，成員也達到164個(2003年)，它是世界知識產權史上第一個國際條約。PC不僅約束巴黎聯盟的每一個締約國，而且也約束世界貿易組織的成員，但是它并沒有在平行進口問題或商標權的窮竭上做出明確的規定。公約第六條規定了商標權的“權利獨立原則"，即“在本聯盟一個國家正式注冊的商標，與在本聯盟其他國家注冊的商標，包括在原屬國注冊的商標在內，應認為是相互獨立的"。本原則和條款是否可以推導出商標權的國際窮竭和平行進口應被禁止，顯然并不明顯。然而在公約第十條之二中對不正當競爭作了規定:(一)本聯盟國家有義務向各該國國民保證，予以制止不正當競爭的有效保護。(二)在工商業事務中任何違反慣例的競爭行為構成不正當競爭。(三)下列各項應特別予以禁止:1、不擇手段的對競爭者的營業所、商品或工商業活動具有造成混亂性質的一切行為。2、在經營商業中，對競爭者的營業所、商品或工商業活動具有商業性質的虛偽說詞。3、在經營商業中，對商品的性質、制造方法、特點、用途或數量使用易使公眾產生誤解的標記或說詞。可見，如果平行進口造成了公約規定的不公平競爭，則將遭到禁止。

2、《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)是第一個將貿易與知識產權結合的國際性條約，由于采取一攬子協議的方式，世界貿易組織成員都是TRIPs協議的成員，那么這無疑使它成為最為廣泛的國際性協議。TRIPs協議第6條是關于權利窮竭的規定:就本協議的爭端解決而言，應當遵守本協議第3條至第4條(國民待遇和最惠國待遇條款)，并不得利用本協議的任何條款，去涉及知識產權權利窮竭問題。也就是說TRIPs協議并沒有對平行進口問題做出任何實質性明確的協調，而是回避了這一問題的復雜性，將它留給各成員自己自行解決。建立在各個協議(包括巴黎公約1967年文本在內)基礎上的TRIPs協議同樣沒有解決平行進口問題。

3、涉及國際貨物買賣的《1980年聯合國國際貨物銷售合同公約》提到了“權利擔保"，其第42條規定“買方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物"，并規定了一些限制條件。同樣，公約也沒有對商標平行進口做任何規定，至于平行進口是否侵權也沒有作相應的規定。但是就第42條的權利擔保來說，商標平行進口可能就會違反公約。學者魏友宏認為“在買方明知其購進的商品附有知識產權權利已是其國內受知識產權法保護的，對其此種平行進口行為亦應認定為侵權"。

從以上可以看出，無論是單獨的商標協調的國際公約，還是知識產權與國際貿易協調的國際性協議，都沒有明確地對商標平行進口做出實質性的規定，但從某一個方面又可以與平行進口擦點邊。出現這種情況的一個深層原因可能就是各國經濟發展水平差異及國際貿易利益的分歧，由于經濟發展水平的不一致，各國在國際貿易中依據自身的比較優勢決定對此問題的態度，也就是維護本國的國際貿易利益。商標平行進口問題不象專利和版權平行進口那樣形成比較統一的看法，另外一個原因在于商標在國際貿易中的不可替代的作用，現代商標被賦予了太多的含義和價值，消費者購買商品其實是在購買一種商標信用，不同商標的同種商品的價格差異就說明了商標的價值，商品經濟發展的不同必然反映到對商標的保護上，于是對商標平行進口是否侵權就形成不同看法。在當今世界經濟發展水平存在巨大差異，各國都以維護本國的經濟貿易利益為重的情況下，在全世界國家之間形成一個比較統一的認識存在的難度可想而知，國際性條約采取回避的態度也正是這種分歧的反應。

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相對于國際性條約的規定，區域性條約對商標平行進口問題的看法更為明朗。歐盟實行內外有別的商標平行進口政策:歐盟區域內商標平行進口適用權利區域窮竭原則，對區域外的則不適用商標權國際窮竭原則;北美自由貿易區協定原則上禁止平行進口，但是如果這種進口是在商標權所有人控制之下，則允許平行進口;安地斯共同市場第344號決議、比荷盧經濟聯盟《比荷盧統一商標法》允許平行進口，但是有條件或例外。何以在世界范圍內難以達成共識的問題在區域內就相對比較容易的得到統一了呢?歐盟是區域經濟一體化發展的典范，也是目前發展的最高形式，我們就以歐盟為作為分析的樣例。

(一)維護內部市場的統一為最高目標。歐洲共同體建立的目標就是創建共同體統一大市場，逐步協調成員國的經濟政策，“促進整個共同體內的經濟活動的協調和平衡的發展"，為實現此目標，“在成員國之間取消貨物進出口關稅和數量限制以及其他具有相同作用的措施"，“建立一個以在各成員國之間消除關于商品、人員、服務和資本的自由流動的各種障礙為特征的內部市場"。《歐洲聯盟條約》B條中規定“聯盟的目標是:尤其是通過建立一個沒有內部邊界的區域……來促進經濟和社會的可持續與平衡發展"。《羅馬條約》第28條和第29條規定了，為了促進歐共體范圍內貨物自由流動，禁止成員國之間的貿易實行數量限制措施以及有同等影響的任何措施。(商標權有時也被認為是對進口的數量限制)該項規定從一般原則上對商標權人試圖通過商標權制止平行進口的做法進行了抑制，《羅馬體條約》第30條規定了這個原則的例外:該項規定不應妨礙由于保護工業和商業產權的理由對進口所作的禁止或限制，同時對這種對大原則的例外做出了嚴格的限制:該措施不能成為“武斷歧視"或者“變相限制"成員國間的貿易手段。從上面的分析可以看出，知識產權的地域性和獨立性特征同歐共體的目標是存在沖突的，歐共體試圖用《歐共體條約》對商標權的權利作出限制，也就是說歐盟從《歐共體條約》建立共同市場實現貨物自由流動的原則的高度來達到限制商標權、允許平行進口的目的，從而在一般原則上解決商標權對共同體統一市場的侵害。而這種效果也和《縮小成員國商標差異的理事會一號指令》中以立法形式明確的“共同體范圍內商標權利用盡原則"是一致的。試想，如果歐盟不實行區域內的商標權窮竭原則，那么商標權人就有可能通過知識產權的壟斷來分割市場，歐盟區域內各成員國之間會存在一個“隱性"的獨立的、處于分割狀態的市場，那么謀求建立一個沒有貿易壁壘的單一市場的任何努力都將大打折扣，因為商標權人可以通過一系列的交易安排(比如各種各樣的許可協議)沿著國界或其他分界線重新分割共同體，這是與歐盟創建的目標和發展相違背的。

再看1989年《一號指令》和1993年《共同體商標條例》制定和實施的背景，在《一號指令》中有這樣的詞句“考慮到成員國目前實施的商標法存在差異，這一差異可能阻礙商品的自由流通和服務的自由提供，并扭曲共同市場的競爭條件;考慮到為了內部市場的建立和運轉，因而有必要協調成員國立法";在《共同體商標條例》中提到:鑒于需要通過建立一個運作良好和能提供像國家市場同樣條件的歐洲內部市場以促進整個歐共體經濟活動的和諧、持續、穩定的發展;鑒于建立這樣一個市場并使其日益成為一個統一的市場，不僅必須消除阻礙商品和服務自由流通的障礙，建立一種是競爭不被扭曲的秩序，而且必須創造法律使企業的經濟活動，不管是商品制造和流通或服務的提供，能在整個共同體范圍內順利進行;鑒于此，在企業能夠不考慮邊境并用同一方式在整個歐共體內區別其商品或服務的法律手段中，商標最為合適;……特制定本條例。從中我們可以看出歐盟內部商標制度的協調的目的就是保障和促進成員國之間的商品自由流通和競爭，也就是說它服從區域內自由流動的基本原則，從而也就是相應的以立法的形式(分別是第7條和第13條)確定了商標權的區域內用盡原則。

(二)維護歐盟內的競爭和歐盟市場部被孤立。競爭機制使企業以及經濟活力存在的基礎，維護歐盟內部的競爭也是歐共體條約的應有之意，《羅馬條約》第3條規定“建立一個旨在保證內部市場內的正常競爭的制度"，第81條規定“所有可能影響成員國之間貿易的，由企業之間簽訂的協議，企業聯合會之間的決定和統一行為，以及其目標或結果阻礙、限制或削弱了共同市場內部的競爭的協議、決定和統一行為"都將會被禁止。81條同樣適用于知識產權，如果利用知識產權對平行進口商品施加控制，阻礙了歐盟各成員國間的貿易，削弱了市場競爭，可能就違反了歐共體條約第81條。任何協議，不管正式與否，只要限制了當事人在歐盟內的平行進口都是法律不容的反競爭協議。從而在競爭法的角度對歐盟市場內部的商標平行進口做出了原則性的統一規定。對于來自歐盟外部市場的平行進口商品，歐共體條約第81條同樣在某種情況下適用，即如果真對外部市場的協議或統一行動行為尋求阻止來自歐盟外部市場的平行進口商品進入本市場，以及利用歐盟各國知識產權把手知識產權保護的平行進口商品和歐盟市場分離開來，并且利用市場選擇性銷售系統從較高的內部市場價格中獲利，這些都是違反競爭法的，是81條所禁止的。從第81條的應用可以看出，無論平行進口商品來自歐盟市場內或是歐盟市場外，最重要的是維護歐盟市場的競爭和歐盟市場不被孤立。

(三)內外有別是區域性貿易協定的內涵之一。無論是出于什么階段的區域性貿易協定或者貿易組織，它首先要保證的本區域的貿易自由，消除區域內的貿易障礙，而對外則具有非常強的保護性。歐盟是當今區域性經濟組織發展的最高階段的典范，但是它仍然逃不出區域性保護的一面。“(歐洲)聯盟以歐洲共同體為基礎"，關稅同盟是歐共體的核心之一，關稅同盟結盟的目的在于使參加國的商品在統一關稅以內的市場上處于有利地位，排除非同盟商品的競爭，即在區內實行自由貿易，對外則通過共同的貿易壁壘實行保護。發展到共同市場以及經濟同盟，同樣只是進一步保證區域內的貿易自由，對外則從各成員國的單獨政策發展區域共同政策，保護效果有增無減。歐盟為了區域內貿易自由流動的需要創立商標權區域性用盡原則，對外則不實行國際用盡原則，歐洲法院對來自歐盟外平行進口商品的法律問題進行了仔細研究后認為，利用歐盟各成員國國內知識產權阻止來自歐盟外商品的進口和銷售沒有必然違反歐共體條約第28、29和30條中的商品自由流動的原則，因此也就沒有必要提出一個解決知識產權國際權利用盡問題的方案。也就是說，歐盟各成員國不能用國內法律阻止歐盟內的商標平行進口，但是可以用來阻止來自歐盟外的商標平行進口，這并不影響自由貿易，不影響商品的自由流動。明顯的在實行一種歧視、雙重標準，這實際上在基本原則上抑制了來自歐盟外的商標平行進口，因為如果歐盟有一個成員國允許商標平行進口，由于歐盟共同市場的存在，相當于平行進口商品進入了整個歐盟市場。

區域貿易協定(RTA)的形式多種多樣，但是不可否認它們都具有區域保護的傾向和效果，只是程度不同而已，歐盟的上述特點同樣適用于其他形式的區域貿易協定，無論是北美自由貿易區還是安第斯共同市場，總之一句話，維護本集團的貿易利益。至于各個區域貿易集團對商標平行進口的不同態度，可能的一個原因在于區域內成員經濟實力的平衡程度，象歐盟愿15國成員和安第斯組織成員(委內瑞拉、秘魯、厄瓜多爾、哥倫比亞、玻利維亞)經濟發展水平非常接近，沒有非常突出的單一主導型的國家，所以對商標平行進口采取寬松的態度，而在北美自由貿易區內，美國地位非常突出，無疑成為貿易協定事實的主導國家，貿易政策必然會受美國自身的重大影響，商標平行進口問題就是如此，NAFTA對待商標平行進口的態度其實就是美國政策的移植，美國在總體上處于高價市場，平行進口問題發生的也最多，如果從總體上允許平行進口，無疑對美國不利，所以NAFTA采取了基本原則的禁止加有限的例外政策。

RTA進來的發展速度非常快，WTO估計到2005年底RTA可能達到近300個，暫且不論RTA是友是敵(friend or rival)的爭論，有一個事實卻是不容置疑，那就是區域組織內部貿易的不斷增長，2003年EU內部貿易超過60%，NAFTA達到55%，截止到2001年底，RTAs內部貿易占世界貿易的55%—60%，RTA排他性的本質特點決定在其區域內部的貿易政策協同性、統一性，為了保證內部貨物的流動自由，在商標平行進口上必然有一個明確的態度，不論態度的異同程度怎樣。正像我們前面所說得那樣，世界范圍的協調仍在繼續，只要存在貿易利益的極大差異和經濟發展的不平衡，世界性的分歧將繼續存在，隨著RTA的不斷增長，區域內部的政策相對的走向協調統一。商標權區域權利用盡原則隨著RTAs的增長不斷擴張，但是仍然不能看到商標權權利國際用盡原則的普遍適用。

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1、王仙法主編:《商標與知識產權保護》，上海:上海三聯書店，2001.8。

2、邵景春:《歐洲聯盟的法律與制度》，北京:人民法院出版社，1999.6。

3、陸航、許樹新編注:《北美自由貿易協定業務手冊》，北京:中國經濟出版社，1993.8。

4、[美]托馬斯?赫斯著，張云譯:《反競爭協議與來自歐盟市場外的平行進口》，http://www.economiclaws.net/list3.asp?id=740

5、歐洲共同體官方出版局編，蘇明忠譯:《歐洲聯盟條約》，北京:國際文化出版公司，1999.1。

6、張今:《歐盟平行進口與商標權保護的新進展》，載于《中華商標》2001年第4期。