【標(biāo)題注釋】李細(xì)珠先生的文章《清末民間輿論與官府作為之互動關(guān)系》轉(zhuǎn)載于復(fù)印報刊資料《中國近代史》，2004年第7期。

【作 者】馬自毅

【作者簡介】馬自毅，華東師范大學(xué)歷史系教授。（上海200062）

【內(nèi)容提要】《互動》對秋瑾案中“民間輿論”與“官府作為”及其互動提出很有見地的看法，也有嚴(yán)重失實之處。在君權(quán)大于法權(quán)的時代，“訊明口供后就地正法”并于事后上報，就是皇帝欽定的法律和司法程序。輿論集矢于張曾以革命罪殺害從未革命的“弱女子”秋瑾，痛斥官府制造冤案。其原因既是清政府權(quán)威喪失，也與延續(xù)千年仍是當(dāng)時社會主流意識的性別與社會角色觀念有關(guān)。1907年前后，“以立憲消弭外患”、“以立憲消除革命”，是清政府與民間輿論之間的“共識”，“預(yù)備立憲”是雙方都在利用的“話語資源”和攻擊對方的“武器”。且史料與學(xué)術(shù)規(guī)范等，似亦有可探討之處。

【摘 要 題】百家爭鳴

【關(guān) 鍵 詞】民間輿論/弱女子秋瑾/冤案/預(yù)備立憲/學(xué)術(shù)規(guī)范

【正 文】

三預(yù)備立憲時代等于“近代法制社會”嗎？

《互動》一再提到“法制”，“法制觀念”，“近代法制社會”，“憲政精神”，“司法獨立”，“司法程序”等概念，并以之論說民間輿論。（注：如第4頁，“（就地正法）這種僅憑口供判案并立即執(zhí)行的司法行為，與近代法制觀念及其司法程序頗有距離，此舉在近代法制社會中確是過于輕率的舉措，頗有草菅人命之嫌，因而正在要求實行立憲的民間輿論對此大加非議，也就不足為怪了。”“1906年，清廷在官制改革的過程中涉及到‘司法獨立’問題。”第6頁，“二是案件的程序問題。官府在沒有確實口供和證據(jù)的前提下處死秋瑾，不合法制。這兩點的關(guān)鍵之處又在其有悖于憲政精神。”第20頁，“民間輿論的立足點已超越秋瑾革命與否的界限，而充分關(guān)注憲政題中應(yīng)有之意的法制問題。”第25頁，“秋瑾案最受輿論攻擊的一個要點就是司法程序問題”，等等。）

“僅憑口供判案并立即執(zhí)行的司法行為”的確“與近代法制觀念及其司法程序頗有距離，此舉在近代法制社會中確是過于輕率的舉措，頗有草菅人命之嫌”（注：《互動》，第4頁。）。問題是：什么才是“近代法制觀念和司法程序”？清王朝是“近代法制（法治）社會”、具備完善的“近代司法程序”嗎？如果是，就地正法當(dāng)然違背了“近代法制（法治）觀念和司法程序”，草菅人命。倘若修訂新律的法律專家沈家本和在英國林肯法律學(xué)院畢業(yè)、在香港任律師多年、受聘為香港法官兼立法局議員、曾被清政府派為駐美國大使的伍廷芳也不知道正在制訂的新律、新法能夠修成什么模樣，能否與“近代歐美法律及司法程序”接軌，何時能夠通過、頒布，何時能在各地司法實踐中貫徹執(zhí)行，飽讀四書五經(jīng)的士大夫卻不僅具備了“近代法制觀念及其司法程序”的知識，還敢公然違抗圣旨，對“（就地正法）這種僅憑口供判案并立即執(zhí)行的司法行為，與近代法制觀念及其司法程序頗有距離，……大加非議”？

清代司法屬世界五大法系之一的中華法系，其最大特點是“諸法合體，民刑不分”。皇帝總攬行政、立法、司法大權(quán)（這正是君主專制的基本特點），地方也是行政與司法合而為一，行政兼理司法，辦理案件的責(zé)任和權(quán)力都賦予各級行政機構(gòu)的正印官，司法審判只是行政的一個環(huán)節(jié)，一種手段；訴訟法律、審判規(guī)則往往也被列入《會典》、《吏部處分則例》、《欽定臺規(guī)》等行政法典。“中國沒有出現(xiàn)獨立的司法機構(gòu)或法學(xué)。縣令集警察（他要拘捕罪犯）、起訴人、辯護律師、法官、陪審團的職責(zé)于一身。”（注：蘭比爾·沃拉：《中國·前現(xiàn)代化的陣痛》，遼寧人民出版社1989年版，第26頁。） 與此同時，清代法律制度的實際運作與官方表述之間又有著很大的差距，即“實踐”與“表達(dá)”的“背離和矛盾”。（注：黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達(dá)與實踐》“重版代序”，上海書店出版社2001年版。在該書“中文版序”中，黃先生特別強調(diào)，“區(qū)別其描述和實踐，乃是此書的一個主題”。） 地方官在不違禮法的情況下，有很大的自由裁量權(quán)。

程序的產(chǎn)生和發(fā)展是為了說理與論辯的需要，保證其公平、公正。當(dāng)論辯和說理受制于皇權(quán)或其延伸的權(quán)力時，程序并不重要，因而清代國家法中沒有明確、完整的程序法，只對各級官員審理案件的過程有詳細(xì)規(guī)定；（注：詳見雷祿慶：《中國法制史》下，臺灣商務(wù)印書館1972年版，第611—625頁。） 各級官員與普通民眾往往也更注重案件的審理結(jié)果，即只要是實質(zhì)上公平、公正（如殺人償命），能夠兼顧“天理、人情、國法”，并不在乎具體使用什么方法，所以清朝的公私文檔中有大量不按程序辦案的實例，其中不乏深得民心廣為稱道者。（注：如葛建初在《折獄奇聞》一書中記述了許多“驚駭眩異，聞所未聞”的疑難案件，承辦官員不循常規(guī)、不按常理，最終達(dá)到水落石出的效果，皆大歡喜。（沈云龍主編：《近代中國史料叢刊·續(xù)集》，第158 冊）李啟成《晚清各級審判廳研究》也提到，清代循吏藍(lán)鼎元在《鹿州公案》中記載了他所辦理的多起民間糾紛和刑案，各案間完全沒有統(tǒng)一的程序，解決方法往往出乎意料卻有效果，好評如潮。藍(lán)氏本人也頗為自得。（第17頁，注4））

鴉片戰(zhàn)爭后，列強以中國法律野蠻、不公為由，要求獲得領(lǐng)事裁判權(quán)；清王朝并無司法權(quán)是主權(quán)之一的意識，反而因“華洋分治”減少許多麻煩而頗為自得。半個多世紀(jì)中，治外法權(quán)不僅洋人享有，也連帶庇護了華人教民乃至因各種原因避入租界、教堂的無賴、痞棍、匪徒，晚清千余起教案與此有直接、間接的關(guān)聯(lián)。（注：參見拙稿：《從“天下”到“主權(quán)”——從條約、傳教看清末社會觀念的變化》，《史林》2004年第6期。） 但領(lǐng)事裁判權(quán)下的租界司法在剝奪中國主權(quán)的同時，也向國人展示了“法治”的另一面：如“政府守法”，“罪行法定”，“言論自由”。不少被清政府通緝的人士在租界內(nèi)辦刊物，公開宣傳各自的改革、反滿、革命、共和等主張，清政府卻鞭長莫及，蘇報案是典型。另一方面，雖然皇帝認(rèn)可督撫在戰(zhàn)場、平叛等特殊情況下?lián)碛芯偷貧⑷说臋?quán)力，此舉在平定內(nèi)亂、延續(xù)清王朝統(tǒng)治中起了重大作用，但從整體看，“這項失去有效司法監(jiān)督的應(yīng)急性死刑審判制度，存在隨意性和擴大化等諸多弊端。”（注：王瑞成：《就地正法與清代刑事審判制度》，《近代史研究》2005年第2期，第212頁。）

大清子民不受《大清律》管轄，督撫權(quán)力擴張威脅王權(quán)，從內(nèi)、外兩個方面搖動著清王朝的合法性與實際統(tǒng)治，也逼迫、驅(qū)使朝廷改革。

司法獨立是現(xiàn)代法治國家的主要標(biāo)志和法制現(xiàn)代化的必然要求，其理論基礎(chǔ)一是權(quán)力分立的制度制衡原理，二是主權(quán)在民原理和原則。其具體形式學(xué)者們雖各有解說，但核心是一致的，即對外應(yīng)保證司法權(quán)相對于行政權(quán)和立法權(quán)的獨立行使，司法職能與行政職能、立法職能間互不干涉；對內(nèi)應(yīng)保證司法權(quán)的具體施行者，即法官對其職權(quán)的獨立行使，不受他人的干涉，也不受其他法官的干涉。因此，司法獨立應(yīng)相當(dāng)完整地體現(xiàn)為司法權(quán)獨立、司法人格獨立、司法行為獨立，以及司法權(quán)行使機構(gòu)的獨立，即法官的獨立和法官對當(dāng)事人案件裁判過程中與當(dāng)事人之間的獨立。皇帝獨攬大權(quán)、主權(quán)在君的政治體制下也會有某種權(quán)力監(jiān)督的思想和制度設(shè)計（如中國自戰(zhàn)國萌芽、秦漢確立的專職監(jiān)察官——御史，雍正時期的密折），但那都是替皇帝看家，利用人性的弱點，監(jiān)督、約束手握重權(quán)的各級官員，絕非近代意義的“司法獨立”、“三權(quán)鼎立”。

從歷史沿革的角度看，“司法獨立”是由君主專制向權(quán)力相互制約的近代分權(quán)制的改革，也是建立近代政治體制的必要條件，遠(yuǎn)非“官制改革”一項所能涵蓋，相反，官制改革只是其中的一小部分。（注：《互動》第6頁提到：“1906年，清廷在官制改革的過程中涉及到‘司法獨立’問題。”）

庚子事變后，清王朝開始司法和其他方面的改革，既為了從外人手里收回國家主權(quán)（領(lǐng)事裁判權(quán)），但在更大程度上是要奪回與太平天國征戰(zhàn)期間被地方督撫據(jù)有的軍權(quán)、財權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，“司法獨立”一詞頻繁出現(xiàn)，但其內(nèi)涵卻大異其趣。（注：案：當(dāng)代研究晚清司法改革者使用“司法獨立”一詞時，多未做區(qū)分。李啟成先生已指出：“自遜清、民國乃至今日，學(xué)界都認(rèn)為晚清所進行的法律改革是以西方法系為模式進行的。就司法言之，不論是大陸法系，還是英美法系，最重要的特點之一是司法獨立。從禁止刑訊等方面對傳統(tǒng)司法體系進行變革的工作，其指導(dǎo)思想和立論依據(jù)都是傳統(tǒng)的儒家‘仁政’觀念，與西方的司法獨立思想根本不搭界。”（氏著《晚清各級審判廳研究》，北京大學(xué)出版社2004年，58頁。）

清末法律改革主持者沈家本認(rèn)為，“司法獨立與立憲關(guān)系至為密切”，所以改革之首要就是政刑分離，“以法部專任司法，大理院專掌審判，此為司法獨立之朕兆，亦即制定憲法之權(quán)興。”何況“司法獨立非惟歐西通例，亦我中國固有之良規(guī)，按宋之提點刑獄、元之廉訪司俱掌刑獄，即明之按察使與布政使分職而理”。（注：《大理院正卿沈家本奏陳調(diào)查日本裁判監(jiān)獄情形折》，1907年6月6日《申報》。） 往上追溯，“成周官制，政刑權(quán)分，……其職守不相