提要： 在源于西方的法學和傳統的法律之間可以作謹慎、互動的學術冒險，這不止是情勢使然，也是基于不同法律文化的功能和人類本質要求的相同和相近。沿著現代法學的視線，我們透見到唐代經濟、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對于西方，表現出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權力與權利、公與私兩極主從式的一元化結構。其功能表現為一種社會控制法，價值上表達了傳統中國固有的文化理想，于今不乏啟發意義。

一

本文要討論的是唐代的經濟民事法律。在現代法學范疇內，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔心受到質疑，但分門別類地研討傳統中國的刑事、行政，尤其是經濟、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現代的對接問題。現代科學起源于西方，法學亦不例外。我們生活的這個，這樣的科學早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進行科學探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現代科學是我們的前提條件。同樣，對探討傳統中國法律問題的學者來說，還有一個既定的前提，即傳統中國法律文化的獨特性。傳統中國的法律和法律學術別具一格，從法律的表現形式、編纂體例到概念術語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現代法學的學科體系、概念工具和，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學認識呢？ 這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或對他人的努力過于苛求的批評。這不可取。

實際上，我們面臨的是現代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強了西方社會科學的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據中國古代社會的資料來改進這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學人類學系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹此，我們可以而且應該在源于西方的現代法學和傳統中國的法律之間進行謹慎、互動的冒險。

二

自西方法學在清末經由日本傳入中國以來，一些優秀的中國學者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構成近代以來中國法學史的一部分，是中國移植西方法學并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2] 置于的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內在的根據。依我自己的經驗，在沒有相應的謹慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談論傳統中國的刑法、民法、經濟法等，確與現代法學的理念和精神相去甚遠，結果有可能誤解遮蔽了科學的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質自有相通之處。德國比較法學家說：“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結果是相同的。” [3] 這種功能性原則是全部比較法的基礎，不承認這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統中國沒有出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標，應該承認，傳統中國有它自己的刑事性法律、經濟性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經濟法和民法這類機械對應但易引起誤解的現代法學概念，而是在法律之前附加了相關“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現代法學的分類來直接裁剪和解讀傳統中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統中國的法律能夠與現代法學接通。

三

藉現代法學，從宏觀上概括唐代的經濟民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經濟民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學告訴我們，人類的法律由習慣而習慣法，由習慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統的國度，早在春秋戰國時期即已開始這一進程，演進到唐代，法典編纂達到了極高的水準，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經濟民事法律的制度化也達到了較高的程度，就法律淵源論，經濟法律的絕大多數規定和民事法律的原則性規定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構成。唐代經濟民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權和債權有所限制外，各項制度都較完善，特別是經濟法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4] 但與西方不同的是，歐陸法律進入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀又發展出獨立的經濟法和經濟法典。傳統中國的經濟民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經濟法典。

為什么出現這種現象？要回答這個問題，性質上有點類于“李約瑟難題”。[5] 歷來有論者習慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認識是，法典的編纂體例是現象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發展中的普遍現象，西方亦不例外。同樣，社會發展和分工水平低是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認識問題的前提。以我之見，社會結構的相對封閉和等級性，經濟構成上的單一性，上的大一統，文化上重政治道德輕經濟民事和長綜合短分析的思維模式，應是傳統中國法典編纂的背景和基礎。換言之，這些背景和基礎是傳統中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結構不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現代法學詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統中國特色的法典編纂結構。進而，我們是否可以明白，唐代經濟民事法律的制度化始終是社會框架內的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。

與唐代社會的變遷相適應，唐代經濟民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6] 唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關經濟民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏議》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下。《唐律疏議》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經濟民事的規定。唐令是國家法中正面規定經濟民事活動規則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7] 來看，與經濟民事直接相關的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關市令》、《雜令》、《獄官令》等，內容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8] 唐代民事法律淵源與經濟法律有所不同，經濟法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習慣等。唐初沿襲隋禮，經貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也。” [9] 習慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10] 一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習慣。

“安史之亂”后，唐代國家法全面發展的勢頭停止下來。據統計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11] 涉及經濟、民事行為的敕令數量眾多，是唐后期這兩個領域的重要法源。敕令一般是針對具體情況發布的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權，效力往往優于具有普通法性質的律、令、格、式。這種特別法優于普通法的形情與民事法源中習慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經“安史之亂”的沖擊，唐中央權威衰落，地方割據，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現象，前期有關經濟的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調整也出現很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經濟、民事活動增加，社會迫切需要相應的規范加以調整。于是，靈活制宜的敕令和習慣成為應對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經濟民事法律的變化，概括地說，前期是經濟民事成文<