一、刑法的政治職能、社會(huì)職能與經(jīng)濟(jì)職能

刑法的功能取決于刑法的內(nèi)在屬性。從效果上考察，刑法功能可以表現(xiàn)為懲罰和預(yù)防兩個(gè)方面，但從保護(hù)對(duì)象上看，又可以分為對(duì)人權(quán)的保障和對(duì)社會(huì)秩序的防衛(wèi)兩個(gè)層面。正是這樣的刑法功能，才決定了刑法可以被不同歷史時(shí)期的國(guó)家或同一時(shí)期不同發(fā)展階段的國(guó)家利用，并用以維護(hù)特定歷史條件下的統(tǒng)治秩序和社會(huì)制度。就一般意義而言，刑法的政治色彩是比較易于理解和說明的，畢竟刑法是為配合國(guó)家的統(tǒng)治和建設(shè)理念而設(shè)立的。即使是在多元價(jià)值觀念的開放社會(huì)中，刑法同樣體現(xiàn)了對(duì)某種占統(tǒng)治地位的理念與秩序的維護(hù)，犯罪化的立法及刑罰的目的性，均體現(xiàn)了刑法強(qiáng)烈的政治上的價(jià)值。尤其是在一元結(jié)構(gòu)的社會(huì)里，刑法的政治色彩更為濃烈，其社會(huì)性則較為淡薄。但與此相反，社會(huì)文化處于穩(wěn)定耗散的多元結(jié)構(gòu)社會(huì)中，這種價(jià)值傾向則更多地會(huì)呈現(xiàn)出其社會(huì)性的一面來。無庸諱言，我國(guó)刑法的創(chuàng)制及發(fā)展過程，一定程度上正在成為這一表現(xiàn)的重要例證。

我國(guó)曾在一個(gè)較長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)處于民主革命時(shí)期，政治領(lǐng)域中的階級(jí)斗爭(zhēng)成為社會(huì)發(fā)展的主題及核心動(dòng)力。新中國(guó)成立以后，刑法的政治性依然歷史性地成為我國(guó)刑法的一大特征，各類犯罪行為都被深深地賦予了政治色彩。例如當(dāng)時(shí)的《關(guān)于中華人民共和國(guó)貪污條例草案的說明》就曾指出：“最近一個(gè)時(shí)期，全國(guó)廣大人民群眾為了制止貪污分子的違法亂紀(jì)，制止來自不法資產(chǎn)階級(jí)分子的猖狂進(jìn)攻，捍衛(wèi)和貫徹執(zhí)行共同綱領(lǐng)的路線，進(jìn)行了激烈地斗爭(zhēng)，獲得了偉大的勝利，除了對(duì)于國(guó)家工作人員中一部分嚴(yán)重違法亂紀(jì)的大貪污犯和工商界的一部分嚴(yán)重違法的大盜竊犯以外，這種斗爭(zhēng)仍是人民民主統(tǒng)一戰(zhàn)線內(nèi)部的斗爭(zhēng)?！保ㄗⅲ簠⒁?952年3月8日彭真同志在中央人民政府委員會(huì)第14次會(huì)議上所作的《關(guān)于中華人民共和國(guó)貪污條例草案的說明》。）從而明確地將各類重大犯罪作為敵我性質(zhì)的矛盾去進(jìn)行處理。不過，在當(dāng)時(shí)，這種將法律思維落足為政治關(guān)系的思維卻是一種雷池般的準(zhǔn)則，是絕對(duì)不可動(dòng)搖的。

我國(guó)1979年刑法盡管誕生于政治路線、思想戰(zhàn)線上撥亂反正的年代，但法律領(lǐng)域尤其是刑法領(lǐng)域觀念上的轉(zhuǎn)變卻一直沒能跟上時(shí)代的步伐，其轉(zhuǎn)變的速度十分緩慢，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)帶給我們的深重影響，長(zhǎng)期以來沒能得到根本的扭轉(zhuǎn)。因此，當(dāng)時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)的彭真同志，在就有關(guān)刑法草案問題所作的六點(diǎn)說明中，同樣歷史性地帶上了濃烈的政治色彩。例如：他在第二點(diǎn)說明中明確提出，嚴(yán)禁聚眾“打砸搶”是為肅清“四人幫”的思想影響的后果；第三點(diǎn)指出侮辱誹謗罪的規(guī)定是為了堅(jiān)持不抓辮子、不扣帽子、不打棍子的“三不主義”。這實(shí)際上使得侮辱罪、誹謗罪的適用范圍在解釋論上受到了很大的限制；第四點(diǎn)則明確規(guī)定了“刑法的打擊鋒芒是針對(duì)反革命和其他犯罪行為的。對(duì)于重大的反革命罪……規(guī)定了較重的刑罰。對(duì)于反革命罪中情節(jié)特別惡劣、對(duì)國(guó)家和人民危害特別嚴(yán)重的，……規(guī)定可以判處死刑?！睂土P反革命罪提高到了至上的地位；第五點(diǎn)是對(duì)侵犯公民民主權(quán)利及妨害各類社會(huì)秩序犯罪立法的說明，但同時(shí)又特地聲明“禁止任何人以任何手段擾亂社會(huì)秩序。我們決不應(yīng)給反革命分子、敵特分子和人民的其他敵人以任何危害人民、破壞社會(huì)主義事業(yè)的自由和權(quán)利。”（注：參見彭真同志在1979年6月26 日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議上所作的《關(guān)于七個(gè)法律草案的說明》。）應(yīng)該說，1979年刑法之所以形成上述濃烈的政治色彩，其原因是多方面的，既有特定的歷史條件的制約，更是指導(dǎo)思想以及對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)主要矛盾的判斷出現(xiàn)了嚴(yán)重偏差的結(jié)果。其根本性的理論基礎(chǔ)有以下幾個(gè)方面：

首先，是過分突出強(qiáng)調(diào)了法律的階級(jí)屬性。主要表現(xiàn)為將馬克思主義經(jīng)典作家在特定歷史時(shí)期對(duì)政治的論述直接作為刑法的分析方法，將國(guó)家的政治職能與社會(huì)職能的發(fā)類學(xué)說用于對(duì)刑法性質(zhì)的分析，并認(rèn)為刑法中的那些不具有政治職能性質(zhì)的條款，從根本上講，都是為政治職能服務(wù)的。從而，使刑法本身應(yīng)當(dāng)具備的社會(huì)屬性，也被強(qiáng)制性地帶上了階級(jí)的屬性，類似這樣的分析方法，在我國(guó)其他部門法領(lǐng)域中倒是比較少見的。這可以看作是我國(guó)以往刑法的一個(gè)重要“特色”了。

其次，是對(duì)階級(jí)斗爭(zhēng)的嚴(yán)重性估計(jì)過高。這種估計(jì)對(duì)刑事立法產(chǎn)生了直接的影響。最為突出的表現(xiàn)是當(dāng)時(shí)刑法分則第一章對(duì)反革命罪的規(guī)定。刑法的打擊鋒芒被界定為主要針對(duì)反革命罪，而“反革命”本身卻屬于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的概念，其在法律上的界限是模糊的、不完整的；此外，該章中規(guī)定的許多犯罪名不符實(shí)，實(shí)際的行為與真實(shí)的反革命意圖存在著較大的距離。在實(shí)際司法中，常常易于造成出入人罪的偏差，將屬于意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域方面的觀點(diǎn)分歧作為反革命罪去處理。在適用法律條文時(shí)，也往往不能做到分則構(gòu)成要件與具體行為特征的一致性，或者會(huì)出于政治需要，將本身并非出于推翻現(xiàn)行政權(quán)和社會(huì)制度目的的行為直接認(rèn)定為反革命罪，違背了罪刑法定的基本要求。

再次，是錯(cuò)誤地構(gòu)筑了社會(huì)利益一元化的結(jié)構(gòu)前提。這種利益結(jié)構(gòu)一元化的假設(shè)，使得包括刑法在內(nèi)的所有國(guó)家法律，在實(shí)際上只能維護(hù)一部分特定的社會(huì)利益，從而在更廣的范圍上失去了社會(huì)認(rèn)同的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。而刑法基于自身的特性，又必然會(huì)更直接或間接地服務(wù)于這種結(jié)構(gòu)，這是刑法之所以形成與社會(huì)性之間差距在社會(huì)利益結(jié)構(gòu)方面的緣由。事實(shí)上，組織的多元性是產(chǎn)生法制的基礎(chǔ)，沒有組織的多元性，就不可能有法制的存在。（注：robert m.unger，law in society，（new york：the free press）p.66～76. ）我國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)過渡，就導(dǎo)致了舊有的社會(huì)結(jié)構(gòu)，價(jià)值體系的解體，利益結(jié)構(gòu)也開始呈現(xiàn)出多元化的態(tài)勢(shì)。在這種多元利益結(jié)構(gòu)中，法律作為評(píng)價(jià)尺度逐漸居于主導(dǎo)的地位。因此，有些學(xué)者指出，隨著我國(guó)過渡為市場(chǎng)化的國(guó)家，法律不再是維護(hù)某個(gè)社會(huì)集團(tuán)利益的工具，它只能是一種全民意志的體現(xiàn)。（注：參見《中國(guó)法制改革學(xué)術(shù)研討會(huì)摘要》，載《法學(xué)研究》1989年第2期，第11頁。）

在我們看來，傳統(tǒng)刑法向新時(shí)代刑法的過渡，在很大程度上類似于美國(guó)學(xué)者安格爾提出的官僚法向法律秩序的進(jìn)化。 可以這樣說， 我國(guó)1979年刑法實(shí)質(zhì)上是由官僚法向法律秩序過渡的一部法律，而1997年刑法則較多地體現(xiàn)了人們對(duì)于法律秩序的期盼與渴望。前者在更多的場(chǎng)合下憑籍的是政策和權(quán)威，而后者建立的基礎(chǔ)則是社會(huì)組織的多元性，而這一點(diǎn)又恰恰與我國(guó)當(dāng)前所追求的利益結(jié)構(gòu)多元化的目標(biāo)是切合的。相比較而言，1997年刑法開始表現(xiàn)出對(duì)某些政治性因素的合理揚(yáng)棄，更加關(guān)注刑法的社會(huì)價(jià)值，更注重追求刑法的“全民意志”。首先，刑法政治職能的內(nèi)容發(fā)生了重大改變-發(fā)展經(jīng)濟(jì)已經(jīng)成為最大的政治。刑法分則中反革命罪的取消，就是最為直接、最為明顯的例證。同時(shí)，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)刑法的社會(huì)職能，這體現(xiàn)在適用刑法平等的原則在立法上的確認(rèn)。因?yàn)檫m用刑法平等是刑法社會(huì)性的前提，“法令至行，公平無私，罰不諱強(qiáng)大，賞不私近親”（注：見《戰(zhàn)國(guó)策·秦策一》）?！百p厚而信，刑重而必，不失疏遠(yuǎn)，不違親近。”（注：見張覺譯注：《商君書全譯·修遠(yuǎn)》，貴州人民出版社1993年版，第153頁。 ）這與其說是追求法的平等性的需要，毋寧說是在追求法律適用的社會(huì)性效應(yīng)。由此可見，平等的信念是與社會(huì)性的要求共通的。在法律明文確認(rèn)形式不平等的前提下，刑法的社會(huì)性只能是一種擺設(shè)。從刑法創(chuàng)制和發(fā)展的各個(gè)歷史階段分析，刑法的成熟過程正是人們對(duì)刑法平等的不懈追求的實(shí)現(xiàn)過程。從奴隸制時(shí)代非人化的不平等，到封建制時(shí)代特權(quán)化的平等，直至近代社會(huì)形式上的平等（并朝著實(shí)質(zhì)平等邁進(jìn)），既是一個(gè)逐漸向更廣泛平等演化的過程，更是法律規(guī)制不斷走向社會(huì)化的歷程。對(duì)于刑法經(jīng)濟(jì)職能的重視，使得我國(guó)1997年刑法構(gòu)成了完全不同于其他各個(gè)歷史時(shí)期刑法的獨(dú)特圖景，也使刑法的社會(huì)職能得到了更為有力的說明。

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)時(shí)期，市場(chǎng)成為最具社會(huì)性特征的因素，刑法在多大程度上體現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)秩序的維護(hù)與規(guī)范，已經(jīng)成為刑法社會(huì)性程度的最為重要的衡量尺度。也就是說，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以平等、等價(jià)、信用、有償為原則的，這種經(jīng)濟(jì)的社會(huì)性特征，相對(duì)于其他經(jīng)濟(jì)形態(tài)而言，表現(xiàn)得更為直接和有效，從而也使服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的刑法更多地具備了其社會(huì)職能。就這個(gè)意義上講，刑法的經(jīng)濟(jì)職能本身就表現(xiàn)為一種強(qiáng)烈的社會(huì)職能，而1997年刑法加大對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)力度，正體現(xiàn)了這一職能的強(qiáng)化。應(yīng)該看到，對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)制在刑法居于十分重要的地位，它不僅是犯罪化立法的最主要內(nèi)容，而且從各類刑罰措施適用的廣泛性、靈活性、全面性角度看，經(jīng)濟(jì)刑法也是首屈一指的。刑事立法對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)制，著重表現(xiàn)在刑法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)各個(gè)構(gòu)成要素的全面規(guī)范方面。僅就經(jīng)濟(jì)犯罪而論，從市場(chǎng)主體、市場(chǎng)行為、市場(chǎng)規(guī)則、市場(chǎng)調(diào)控到市場(chǎng)管理等，我國(guó)刑法都進(jìn)行了全面、整體的規(guī)定；從間接角度看，刑法對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)、人身安全以及社會(huì)安全的保障，為市場(chǎng)主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，同樣營(yíng)造了有序的法律環(huán)境。這就為市場(chǎng)秩序的建立和健康發(fā)展，提供了較為可靠的刑法上的保證。

二、刑法的社會(huì)防衛(wèi)功能與人權(quán)保障功能

現(xiàn)代刑法之所以被奉為正義之法，是因?yàn)樯鐣?huì)安全的防衛(wèi)與個(gè)人權(quán)益的保障在此獲得了最終均衡。刑法注重防衛(wèi)社會(huì)的最突出表現(xiàn)，是對(duì)于秩序的強(qiáng)有力的維護(hù)。而社會(huì)秩序，則是人類社會(huì)使用一定的原則、規(guī)則加以規(guī)范的人與人之間的社會(huì)關(guān)系，是社會(huì)過程的一致性、連續(xù)性狀態(tài)。而作為由人類學(xué)因素、自然因素以及社會(huì)因素交互作用之下形成的犯罪，正是對(duì)于這種一致性、連續(xù)狀態(tài)的破壞。由此，根據(jù)人類歷史的經(jīng)驗(yàn)，基于維護(hù)共同利益的需要，國(guó)家的刑罰權(quán)開始得以確立。刑法也逐步成為社會(huì)控制手段中的重要形式之一，并越來越受到立法者的青睞。然而，在我國(guó)刑法的創(chuàng)制及發(fā)展過程中，卻長(zhǎng)期存在著刑法對(duì)社會(huì)防衛(wèi)過渡的傾向。其最為突出的表現(xiàn)，就是中國(guó)封建法制成熟時(shí)期所形成的義務(wù)本位觀念及其在刑法中的滲透。在傳統(tǒng)儒家思想影響下，個(gè)人只是家族和國(guó)家的不具有充分獨(dú)立人格的構(gòu)成要素，在倫理、道義等各種秩序要求面前，個(gè)人的需要以及由此衍生的權(quán)利是可以被忽略或者極度限制，“為人臣止于敬，為人子止于孝，為人父止于慈”。（注：《禮記·大學(xué)》）而傳統(tǒng)刑法“明刑弼教”的要求，更使刑法的整體價(jià)值融于社會(huì)本位的執(zhí)著追求之中了?！氨I竊亂賊而不作”（注：《禮記·禮運(yùn)》）、“天下常亡（無）一人之獄”（注：《漢書·董仲舒?zhèn)鳌罚┑钠谂?，使得刑法的立意被長(zhǎng)期定位于消滅犯罪的理想之上。（注：我國(guó)過去眾多的刑法學(xué)教科書將刑法（刑罰）的目的規(guī)定為“消滅犯罪”，而如今大多已更改為“預(yù)防犯罪”。但筆者認(rèn)為，觀念的轉(zhuǎn)變應(yīng)有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，也就是說，對(duì)消滅犯罪這一目的的否定，應(yīng)當(dāng)更多地包含著對(duì)刑法過度防衛(wèi)社會(huì)思想的清算。）其結(jié)果，導(dǎo)致了長(zhǎng)期以來我國(guó)刑事立法和司法的目標(biāo)是通過發(fā)現(xiàn)、揭露、證實(shí)、制裁犯罪，去達(dá)到消滅犯罪，從而在整個(gè)刑事訴訟中不惜成本，甚至以犧牲對(duì)公民應(yīng)有權(quán)利的保障作為代價(jià)。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，在中國(guó)，不僅僅是經(jīng)濟(jì)制度上的革命，更是意識(shí)形態(tài)（思想觀念）上的一次維新。大規(guī)模市場(chǎng)化的過程，從根本上摧毀了舊有的社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)，改變了傳統(tǒng)價(jià)值體系的基礎(chǔ)，與國(guó)家、集體相對(duì)應(yīng)的社會(huì)個(gè)體利益，得到法律充分的承認(rèn)和保障。我國(guó)刑事立法近年來的不斷改革和發(fā)展，正體現(xiàn)了人權(quán)保障觀念在刑事法領(lǐng)域中的復(fù)歸。就刑法而言，首先是對(duì)被告人合法權(quán)利的維護(hù)取得了法律上強(qiáng)有力的支撐，罪刑法定原則得到了立法上的明文確認(rèn)。對(duì)罪刑法定若干派生原則的闡釋，也開始走向更有利于被告人的角度。其次是對(duì)公民法律權(quán)利的內(nèi)容（通過犯罪界限的規(guī)定）加以明確，“宣精不宜細(xì)”作為全局性的立法思想被徹底摒棄，罪刑法系被進(jìn)一步明確化、規(guī)格化和法定化。筆者認(rèn)為，刑法中的下列內(nèi)容較為直接地反映了這種價(jià)值觀念的變革過程：

首先，是刑事類推制度的廢除。我國(guó)1979年刑法對(duì)社會(huì)的防衛(wèi)建立在犧牲刑法人權(quán)保障功能的基礎(chǔ)上，其直接表現(xiàn)是規(guī)定了不利于被告人（乃至于所有普通公民）的刑事類推制度。盡管我們可以時(shí)代條件的限制與現(xiàn)實(shí)的需要作為其合理存在的辯護(hù)理由，但這些理由顯然無法掩飾其以犧牲人權(quán)保障作為代價(jià)，在價(jià)值選擇層面上的嚴(yán)重偏差及其產(chǎn)生的負(fù)面影響。立法者試圖通過設(shè)置類推制度最大程度地懲罰社會(huì)上的嚴(yán)重越軌行為，但十多年來的司法實(shí)踐卻證明了其效果并不理想。（注：統(tǒng)計(jì)表明，我國(guó)最高人民法院核準(zhǔn)的類推案件主要是破壞他人家庭案和侵占他人財(cái)物案。）1997年刑法基于人權(quán)保障的觀念，毅然在立法上廢除了這一充滿社會(huì)本位意識(shí)的定罪量刑制度，較徹底地實(shí)現(xiàn)了上述價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變。

其次，是慎刑思想的實(shí)際復(fù)歸。刑法的發(fā)展過程一直伴隨著刑罰輕重的此消彼長(zhǎng)，其在觀念上的沖突，有時(shí)甚至?xí)憩F(xiàn)得非常激烈。在現(xiàn)代刑法中，刑罰的輕重設(shè)置，事實(shí)上已經(jīng)成為一個(gè)十分辣手、關(guān)乎刑法總體發(fā)展方向的重大問題。自由主義刑法追求刑罰的輕緩，但在治安形勢(shì)發(fā)生變化后，其觀點(diǎn)又會(huì)拋棄。美國(guó)本世紀(jì)70年代進(jìn)行所謂犯罪理論的“保守主義革命”以來，保守主義思潮一度居于主導(dǎo)地位，它們反對(duì)從社會(huì)角度去解釋和矯正犯罪，極力主張通過加重刑罰的方式遏制犯罪。然而，經(jīng)過十多年實(shí)踐之后，卻未見成效，刑事暴力犯罪依然維持在一個(gè)極高的水平之上。同樣，在我國(guó)1979年刑法生效后的10多年里，基于社會(huì)治安狀況的嚴(yán)峻形勢(shì)，立法上重刑化的條款不斷增加，實(shí)際量刑更是傾向于重。不過，重大惡性案件居高不下的現(xiàn)實(shí)狀況，也使人們對(duì)于重刑之于犯罪的威懾效應(yīng)產(chǎn)生過懷疑。（注：參見游偉：《論我國(guó)刑事立法發(fā)展的幾個(gè)原則問題》，《法學(xué)評(píng)論》1991年第5期； 曲三強(qiáng)：《關(guān)于刑法補(bǔ)充修改規(guī)定之理論評(píng)估》，《中外法學(xué)》1992年第5期。 ）現(xiàn)在看來，宣告重刑化立法無效雖然尚缺乏實(shí)證上的充足根據(jù)，也為時(shí)過早，但對(duì)重刑化觀念重新進(jìn)行檢討則依然必要。問題的癥結(jié)是，重刑失當(dāng)不僅不可能達(dá)到以刑去刑，反而會(huì)降低刑法的整體效用。所以，堅(jiān)持罪刑設(shè)置上的均衡原則，強(qiáng)調(diào)刑罰的有效性來源于它的不可避免性，堅(jiān)持反對(duì)單純懲罰主義和報(bào)應(yīng)主義思想，就顯得尤其重要了。正是基于現(xiàn)實(shí)的反省，才觸發(fā)了刑法觀念上的轉(zhuǎn)變，由此，體現(xiàn)于1997年刑法中的慎刑思想才獲得了人們的認(rèn)可。其中關(guān)于死刑的削減，關(guān)于一些傳統(tǒng)犯罪在主體范圍上的嚴(yán)格限定，關(guān)于量刑等級(jí)的嚴(yán)密化等等，無一不是這種價(jià)值觀念在立法上的體現(xiàn)。

再次，溯及力原則上的否定之否定。在1979年刑法第9 條有關(guān)溯及力原則的規(guī)定上，立法明確采用了國(guó)際通行的“從舊兼從輕”原則，但自1981年全國(guó)性的“嚴(yán)打”斗爭(zhēng)開始之后，這一原則立場(chǎng)開始出現(xiàn)了重大轉(zhuǎn)變。1982年及1983年全國(guó)人大常委會(huì)頒布的兩項(xiàng)單行刑法（《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》和《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》），突破了上述原則的規(guī)定，確立了對(duì)部分嚴(yán)重危害社會(huì)行為可以適用事后的、在定罪處刑方面均不利于被告人的溯及力原則，即“從新”（其實(shí)質(zhì)是“從重”）原則?？梢韵胍?，在當(dāng)時(shí)強(qiáng)有力的社會(huì)防衛(wèi)思想及犯罪化、重刑化政策的驅(qū)動(dòng)下，立法竟也走到了超越合理性界限的程度，更不用說是實(shí)際司法了。對(duì)此，包括筆者在內(nèi)的我國(guó)刑法學(xué)者都曾提出過尖銳的批評(píng)，（注：參見蘇惠漁、游偉：《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期我國(guó)刑事立法思想探討》，載《法學(xué)》1994年第4期。 ）甚至建議在廢除“從新”原則的同時(shí)，更加高揚(yáng)人權(quán)保障的意識(shí)。在這樣的情況下，“從新（從重）”原則再也沒有其繼續(xù)存活和生長(zhǎng)的土壤了，1979年刑法所確立的“從舊兼從輕”溯及力原則，終于在經(jīng)歷了10多年被部分否定之后，獲得了法律上重新、全面的確認(rèn)。

三、刑法公平觀的轉(zhuǎn)變與刑法效益觀的凸現(xiàn)

由于受到傳統(tǒng)的公平觀念及“刑期無刑”思想的影響，刑法的效益問題長(zhǎng)期以來被人忽視，直到刑法謙抑思想興起之后，刑法的效益問題才開始真正引起人們的關(guān)注。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，市場(chǎng)成為配置各類社會(huì)資源的基礎(chǔ)手段，社會(huì)關(guān)系也出現(xiàn)了由身份向契約的轉(zhuǎn)變，財(cái)產(chǎn)成為具體化和凝固化了的自由。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性、多元化，經(jīng)濟(jì)人概念的確立，以及社會(huì)財(cái)富的快速積累，都為“效益優(yōu)先（兼顧公平）”原則的凸現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。最為重要的是，由身份向契約的轉(zhuǎn)變，帶來了刑法價(jià)值觀念上的變革，公平觀念也逐漸完成了由“絕對(duì)平均”向注重效率的過渡，刑罰公正性與效益性的兼容得到了空前的重視。筆者以下將著重討論兩個(gè)問題。

1.罰金刑與刑罰實(shí)效

從各國(guó)刑事立法發(fā)展的進(jìn)程來看，刑罰的演進(jìn)大體都經(jīng)歷一個(gè)由肉刑、死刑為中心到自由刑、罰金刑為主體的發(fā)展過程，現(xiàn)代刑法中罰金刑的地位已日漸顯露。在我國(guó)1979年刑法中，罰金刑顯得微不足道。一方面是罰金刑的數(shù)量較少，刑法分則總共只有20個(gè)條文規(guī)定罰金刑；另一方面，罰金刑在司法實(shí)踐中的適用率極低，即使是在以后的單行刑法大量增設(shè)罰金刑刑種之后，其實(shí)際適用量也未見有大的增長(zhǎng)。（注：例如在罰金適用比率較高的我國(guó)廣東省，據(jù)統(tǒng)計(jì)，其最高適用率也不過10％。）而在1997年刑法中，這種現(xiàn)象則得到了明顯改觀。在刑法分則第3章有關(guān)破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的90多種犯罪中， 罰金刑成為與自由刑并重的制裁這類犯罪的方法。在刑法分則其他各章的法定刑中，罰金刑同樣也被大量設(shè)置。由于在絕大多數(shù)場(chǎng)合，罰金刑被規(guī)定為是一種必不可少的刑種，必須與主刑一同適用，因此，筆者認(rèn)為，它事實(shí)上已經(jīng)成為僅次于自由刑（尤其是有期徒刑）的一種十分重要的刑罰方法。

罰金刑的大量增設(shè)，很大程度上是社會(huì)價(jià)值體系中公平觀念變化的結(jié)果。在計(jì)劃體制下，國(guó)家的計(jì)劃指令成為維系整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的根本，社會(huì)資源的配置受制于國(guó)家強(qiáng)力的控制。由于社會(huì)財(cái)富貧乏，分配形式單一，社會(huì)公平的觀念被深深賦予平均主義的內(nèi)涵。平均主義的公平觀，作為對(duì)過度貧富差別的一種極端否定，具有一定的歷史進(jìn)步意義。但在社會(huì)財(cái)富稀缺的條件下，它又成為社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的動(dòng)力障礙，構(gòu)成效率低下的重要原因。所以，在財(cái)富匱乏的情況下，罰金刑的大量設(shè)置確實(shí)缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。（注：在我國(guó)民間，長(zhǎng)期存在著“要錢沒有，要命有一條”的流行語。）其普遍適用更會(huì)帶來極大的不公平性，頗有以罰代刑（自由刑）之弊。因此，罰金刑在計(jì)劃體制下萎縮是具有必然性的。隨著市場(chǎng)化進(jìn)程的加快，社會(huì)財(cái)富獲得了前所未有的迅速積累，在新的價(jià)值觀指導(dǎo)下，從刑法抑角度來看，罰金刑在抗制犯罪中的效益也將得到更進(jìn)一步的發(fā)揮?！半S著現(xiàn)代化，生活水平的提高，隨之而來的是財(cái)產(chǎn)犯罪的增加，……世俗社會(huì)準(zhǔn)則高于傳統(tǒng)社會(huì)準(zhǔn)則和現(xiàn)代社會(huì)的金錢關(guān)系結(jié)合在一起，使得經(jīng)濟(jì)犯罪成為當(dāng)代社會(huì)的一個(gè)標(biāo)志，這無論是社會(huì)主義國(guó)家還是資本主義國(guó)家都是如此?！保ㄗⅲ海溃┞芬姿肌ぶx利：《犯罪與現(xiàn)代化》，群眾出版社1986年版，第2頁。 ）經(jīng)濟(jì)犯罪的危害表現(xiàn)與傳統(tǒng)犯罪有很大的差別，它們都是法定犯，是對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作秩序進(jìn)行嚴(yán)重?cái)_亂的犯罪，其經(jīng)濟(jì)違法性、行政違法性的特征尤其明顯。所以，曾在抗制傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)、治安犯罪中顯示過較大效益性的自由刑，在經(jīng)濟(jì)犯罪面前卻難以發(fā)揮應(yīng)用的效用，在這種情況下，罰金刑的優(yōu)越性便顯露出來，并在1997年刑法獲得了廣泛的認(rèn)同。此外，罰金刑的具體化也間接地反映了刑法的謙抑性。諸如大量倍比罰金制的設(shè)立，便帶有很強(qiáng)的操作性，改變了以往刑法僅僅籠統(tǒng)規(guī)定“并處罰金”的單一立法模式。

2.防衛(wèi)行為與均衡考察

刑罰既要對(duì)已然之罪進(jìn)行懲罰，還應(yīng)對(duì)未然之罪予以預(yù)防。對(duì)犯罪行為進(jìn)行懲罰的限度，必須建立在與犯罪人的主觀惡性及其造成的客觀危害相均衡的基礎(chǔ)之上。這是刑法公平觀念的內(nèi)在要求。1997年刑法雖然還沒有完全達(dá)到公平、均衡這樣的要求，仍有諸多遺憾之外，但它所設(shè)置的許多條文，確實(shí)追求和反映了這種價(jià)值。譬如我國(guó)眾多的刑法學(xué)者將刑法第20條第3款的規(guī)定稱作“無限防衛(wèi)”。其實(shí)， “無限防衛(wèi)”一語通常是在兩種意義上使用的：其一，是指防衛(wèi)范圍的無限，即人們可以對(duì)一切不法侵害行為實(shí)行防衛(wèi)反擊；其二，是指防衛(wèi)程度的無限，即防衛(wèi)行為可以對(duì)不法侵害人造成任何損害。很顯然，這樣做是違背公平、均衡的價(jià)值觀念的，我國(guó)刑法不允許這樣的“無限防衛(wèi)”。首先，它必須受到特定的侵害行為性質(zhì)的限定，即只能針對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪（類似行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪）才能實(shí)施；其次，這些嚴(yán)重犯罪必須同樣表現(xiàn)為侵害的“緊迫性”?？梢赃@么說，面臨這么嚴(yán)重的犯罪行為的侵襲，公民奮起進(jìn)行反擊而致侵害人于傷害或者死亡，這在以往的司法實(shí)務(wù)中，也應(yīng)該被認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)。所以，這一規(guī)定，并非一般意義的“無限防衛(wèi)”，它仍然是有限度的，仍然存在著防衛(wèi)均衡的實(shí)際考察問題。尤其是刑法將這種不法侵害行為規(guī)定為對(duì)人身安全的侵害，事實(shí)上是排除了對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪行為人行使此項(xiàng)權(quán)力的可能性。這本身就是基于均衡性價(jià)值的慎重考慮，是實(shí)現(xiàn)刑法公正的需要。