關鍵詞: 刑事政策 懷柔政策 刑罰結構 刑罰配置

內容提要: 刑事政策制定與實施的目標是通過正確指導規范創設和刑罰裁量以滿足社會遏制犯罪的需要。不同國家由于社會意識形態和法文化背景不同，在不同歷史時期針對國內社會治安形勢和犯罪態勢的變化所確立的刑事政策就可能迥然相異。而刑事政策的選擇與刑罰結構的構建具有不可分割的聯系。和諧社會語境下，懷柔的刑事政策應當成為犯罪防控的主要戰略。與此相應，刑罰結構也應當有以下一些實質性的調整:徹底廢止死刑、社區矯正取代拘役和管制兩種短期自由刑、廢止沒收財產刑并將罰金刑提升為主刑、擴展資格刑的內容。 法國著名刑法學家安賽爾指出:“刑事政策是由社會，實際上也就是有立法者和法官在認定法律所要懲罰的犯罪，保護‘高尚公民’時所作的選擇。”[ 1 ]因而，如何通過優位選擇刑事政策指導刑事立法和刑事司法防控犯罪就成為決策者首先必須需要考量的問題。但用來指導刑罰的刑事政策并非凝固不變，于是，“如何調整刑罰以適應刑事政策的變化成為各國立法者的重要課題。這也是‘刑法之刑事政策化’，是現代文明的表現，是刑法現代化的表現。”[ 2 ]當前世界范圍內刑罰結構如美國的刑事政策一樣表征為“輕輕重重，以重為主”的犯罪防控模式，“‘輕輕’就是對輕微犯罪的處理比以往更輕，即輕者更輕。‘重重’就是對嚴重犯罪的處理比以往更重，即重者更重。”[ 3 ]在我國，無論是決策者還是理論工作者都傾向于采用“寬嚴相濟”一詞作為我國相應刑事政策的表述。寬嚴相濟的刑事政策由官方首次提出是在2005年12月5日的全國政法工作會議上，按照學者的理解，寬嚴相濟的“寬”是指寬大、寬緩和寬容，表現為非犯罪化、非監禁化和非司法化;而“嚴”是指嚴格(即法網嚴密，有罪必罰) 、嚴厲(即刑罰苛厲，從重懲處)和嚴肅(即司法活動循法而治，不徇私情) ;所謂‘濟’，則具有救濟、協調與結合三層含義。[ 4 ]我國臺灣地區政府在2002 年通過“刑法”修正草案后也正式宣布，未來將推行“寬嚴并進的刑事政策”，并希望這套嶄新的刑事政策能帶領臺灣社會走向二十一世紀美好的未來。[ 5 ] 應當說單純的“輕輕”抑或“重重”，都因過于片面而不能成為我國犯罪防控的基本刑事政策之理想模式。從罪刑配置的向度而言，單純的“輕輕”可能造成刑不壓罪，而單純的“重重”則可能導致刑罰過剩。我國就有學者指出:“強調嚴刑重罰的重刑化說與主張刑罰趨于輕緩的輕刑化說，均未從整個犯罪與刑罰的平衡關系出發去評價犯罪社會危害性大小與刑罰輕重的對應關系。而且，均可能削弱公眾對刑法的尊重。”[ 6 ]而“寬嚴相濟”刑事政策由于是結合兩種極端治理手段而有可能導致“該重而輕，該輕而重”，而只具備相當程度的現實合理性。據此，和諧社會的構建應提倡懷柔的刑事政策，作為革新我國現行犯罪控制模式的發展路徑，并以其作為根本導向而使刑罰結構的構建更為具備科學性和合理性。所謂懷柔，意味著運用某種精巧微妙且靈活變通的刑治之術結合心理學等其他學科的研究成果以使犯罪人改惡從善而達到防衛社會的目的，而非對犯罪人直接給予正面打擊，其旨趣在于提倡“善治”反對“暴治”，推崇法律威信而非政治威信的社會控制，其以寬厚仁愛的儒家思想為載體與國內現階段倍受推崇的以刑去刑為表現形式的常規性嚴打政策針鋒相對。因為嚴打政策是以暴制暴的鎮壓方式實施的權宜之計，而且會讓人感覺有苛政猛于虎之嫌，為避免國民誤解法律純粹是決策者專政的社會工具。在和諧社會語境下，提倡懷柔刑事政策能夠體現執政者民主和仁善執政理念，有利于國家長治久安和社會穩定有序。 一、懷柔刑事政策提倡之理論基礎 懷柔刑罰政策的提出主要基于道義、法治和憲政三個方面的理由。 第一，謙抑精神下通過慎刑維護國民自由是其道義基礎。謙抑，顧名思義，即為謙和、節制之意。刑法的謙抑性，意即刑法在介入社會生活時，應當盡可能地控制其介入廣度和深度，合理規定刑事處罰范圍與處罰程度。[ 7 ]謙抑精神的產生是現代社會法律文明有機的內在自發演進使然。然而現代社會當中的在刑事政策指導下的刑罰卻步入誤區，表現為盲目強調功利價值取向而導致刑罰自由保障機能嚴重缺失。但“在現代社會，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，各人在某種程度上必須相互忍耐他人的侵犯。如果對所有的侵犯都禁止，反而容易阻礙個人的自由活動。”[ 8 ]而且，社會性是犯罪的根本屬性，絕對沒有犯罪的社會是不存在的，這就需要作為指導刑罰抗制犯罪的國家態度的刑事政策契合謙抑精神，需要刑罰理性地而有效地對抗犯罪，同時始終如一地以維護和擴大國民自由為最終目的，謙抑精神下的慎刑強調的是“只要犯罪行為沒有超出每類型社會所規定的限界，而是在這個限界之內，它就是正常的”[ 9 ] 。要保持政治的民主化程度和社會活力，刑罰只需要將犯罪率抑制在一定的限度和范圍內即可，同時需要立法者抱持容允的態度善待犯罪人，同時最大限度地給予國民自由以應有的關懷。懷柔刑事政策正是在這種道義基礎上提出來而作為國家指導刑罰抗制犯罪的策略方針。 第二，人道原則下通過慎刑保障國民權利是其法治基礎。符合人道原則的刑罰創制與運作都應當與國民的理性品質相符合，反映國民固有、基本的法感情是刑罰防衛社會時所不能逾越的界限。刑罰人道原則要求限制公權與捍衛私權同時并重。限制公權是指在國家刑權和國民權利的博弈中，為確保社會的有序狀態和國民基本自由，刑權行使的尺度應當受到約束和設限，用以防止刑事法律框架內的公權私有化而可能帶來的有辱人格或非人道處遇，并且通過公共機構的分權與制衡在限制權力的同時保持權力與受限權力之間的相互掣肘。“一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權力之一端與受限權力之另一端間達到了平衡并維續了這種平衡。這種平衡不可能永遠維續下去。文明的進步會不斷地使法律制度失去平衡;而通過把理性適用于經驗之上，這種平衡又會得到恢復，而且也只有憑靠這種方式，政治組織社會才能使自已得以永久地存在下去。”[ 10 ]捍衛私權是指在任何時候人都只應作為目的，而不能作為實現其他目的的手段。“懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應該僅僅作一種手段去達到他人的目的，也不能與物權的對象混淆。”[ 11 ]刑權行使不能專橫地對待包括犯罪人在內的個人的合法權利，犯罪人在犯罪以后是應該受到刑罰的懲罰，但是并不能代表犯罪人應有權利就可以剝奪。“在公眾心目當中，犯罪必須受到懲罰。這是一件應當根據罪犯的個人情況和所處環境來決定的問題。雖然他的行為危害了社會，但是，他仍然是社會中的成員之一，不能像在人類早期社會中那樣，把他逐出法律之外。他仍然有權作為社會成員之一而得到適當的處理。這使他獲得了某種保障，因為刑事責任要比民事責任更深地涉及到個人自由之價值的問題。”[ 12 ]現代法治社會的存在和維系的基礎要通過限制公權和捍衛私權兩個向度體現人道原則。遵循人道原則的懷柔刑事政策所彰顯的正是刑事立法與司法活動中所表征出來的這種人文關懷主義的法律態度。 第三，寬容理念下通過輕刑尊重基本人權是其憲政基礎。在憲政社會，刑事政策具備寬容理念是憲政實施的道德底線，逾越憲政道德底線所創制的刑事政策很難具有合法性和正當性。寬容相對于個人品質而言，是理性主義下的一種普通國民內心的道德情感要求;相對于社會和制度品性而言，寬容則是憲政視界內的一種針對普通國民甚至是犯罪人給予容忍的態度。也就是說，寬容理念不應僅僅體現在國民內心的道德情感方面，而更應體現在刑事政策指導下的刑罰設計和安排當中。社會客觀存在的寬容理念應當融入刑罰的制動之中并且培育成寬容的憲政環境。寬容理念是立足于道德和人類的良知，強調刑罰在介入社會生活和人類行為領域時，應當注重基本人權的保護，關注對人性的尊重，同時注重刑罰的力度和強度要與人的容忍和承受能力相適應。邊沁對立法者確定的第一個目標就是要求立法者盡可能少用刑罰，刑罰應當寬和，他指出:“立法者如果希望鼓勵一個民族具有人性，那么他自己應該首先樹立榜樣。要求自己有義務對人的生命，而且對一切能影響人之感受的環境情狀，都給以極大的尊重。殘酷的法律會通過恐懼、模仿或培養復仇精神等使人變得殘酷。溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神會在公民中間得到重現。”[ 13 ]要提高國民對刑罰的尊重程度，無疑首先要求立法者和司法者自身要具備寬容的理念，確信他們的權威的延續最終取決于自已對寬容理念的不斷理解和遵從。“將來刑法是否可獲成效，取決于將來的刑事法官是否將歌德在‘馬哈德，大地之主’中所說的話銘刻心上，即:他應懲罰，他應寬容;他必須以人性度人。”[ 14 ]選擇懷柔的刑事政策作為刑事立法與刑事司法活動的指導方針，其所蘊含的寬容精神正可以成為憲政實施的基礎。 二、懷柔刑事政策之提倡影響實然刑罰結構 第一，懷柔刑事政策所蘊含的謙抑理念影響實然刑罰結構。在法學理論中，刑法是一種強行法。因為其強制程度的極限化，刑法就成為所有其他法律規范得以真正實施的強力保證。[ 15 ]“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的裁定。”[ 16 ]刑法最后手段性和最低限度干預性正是貫徹謙抑理念的邏輯結果，而作為懷柔刑事政策所蘊含的謙抑理念得以彰顯刑罰作為社會統制措置中的一種外在制度化力量，應處于謙讓節制的立場。這就需要探求刑罰結構的功能變化以適應謙抑理念的要求。懷柔刑事政策所蘊含的謙抑理念無疑要求我國刑罰結構趨向緩和，需要立法者摒棄嚴罰化的思想而對刑罰結構作出相應的懷柔化調整，收縮法定犯罪圈和制裁網，并優先考慮其它各類非刑罰措施，以便于進一步降低刑罰結構的強度。“和諧社會要求通過各種方法，包括法律手段，化解各種社會矛盾，疏通各種社會怨憤，由此而獲得社會的長治久安。目的決定手段，當我們確立了以和諧社會為建設目標以后，法律不再是專政的工具，而是各種社會關系的調節器，各種社會矛盾的化解器。在這種情況下，刑罰的輕緩化就是勢所必然。”[ 17 ] 第二，懷柔刑事政策指導下的刑罰目的影響實然刑罰結構。懷柔刑事政策指導下的刑罰目的是保證法秩序的穩定和法益機制的衡平，而絕非為懲罰犯罪而懲罰犯罪，更加不是妄想達致通過刑罰完全消滅犯罪這種不切實際的目的。凱托萊所謂“社會擁有相應的犯罪能量，因此準備犯罪的是社會，人只是實施犯罪的工具而已”[ 18 ]的論斷深刻地揭示出刑罰目的應是最大限度地防衛社會和保證法益機制的衡平，而不是其它的目的，因為只要社會存在，犯罪就是不可能消亡的。基于刑罰應然目的的考慮，就要求抑制犯罪應當以盡可能少的刑罰量達到刑罰目的和實現罪刑結構對抗的懷柔機制。但作為一個有著重刑情結的國度，刑事政策指導下的刑罰目的總是一味強調嚴刑峻罰和通過暴力鎮壓犯罪以防衛社會，過分渲染用刑罰威脅的方式遏制犯罪導致我國刑罰結構趨向重刑化。即使在提倡寬嚴相濟的刑事政策的今天，有學者還在替嚴打辯護或者說找新的立身之處:“寬嚴相濟刑事政策不是對‘嚴打’的取代，更不是對‘嚴打’的否定，而應當將‘嚴打’納入到寬嚴相濟刑事政策的框架中確立其地位。從這個意義上說，‘嚴打’并不是與寬嚴相濟刑事政策并列的另一個刑事政策，而是包含在寬嚴相濟刑事政策之中的體現寬嚴相濟的嚴厲性的內容。”[ 19 ]但重刑化是不符合社會主流道德意識的，面對尚不嚴重的犯罪應設置寬松化的處罰方式削減刑罰結構的強度和緩和刑罰結構的苛厲，一味采用剛性打擊的刑罰結構必然導致刑罰背離相當性要求。 第三，懷柔刑事政策遵循的人道原則影響實然刑罰結構。在懷柔刑事政策指引下，衡量一個國家對于國民權利的保障強度，首要問題是看這個國家對處在相對弱勢地位的國民所實施的最低限度福利政策。“如果在一個國家中，某些階級的人，盡管他們愿意遵守相對的規定，其他人還是拒絕提供這些基本的保障給他們，那么這些人就會違反道德和正義的原則，這些道德與正義的原則是受到現代國家承認的(至少在口頭上) 。現代國家所公開承認的道德觀一般認為，在這些基本需求上，人類有權要求同等對待，我們不可以只是以其他人的利益為理由，去合理化差別待遇的做法。”[ 20 ]任何人包括罪犯同樣有權要求國家給予最低限度的福祉保障，國家有義務建立規范的社會保障機制和實施福利政策，從而在此基礎上給處于弱勢地位的國民提供一個安定有序的生存環境，這也是刑事政策人道原則的題中應有之義，也恰好印證了李斯特的著名論斷———最好的社會政策就是最好的刑事政策。[ 21 ]相反，倘若由于利益分配格局不公和福利保障機制缺位導致的國民貧困窘迫狀況而被國家予以刑事化處置，那么可以講用以組織對弱勢階層的社會防御的做法極不人道。勝本勘三郎就曾尖銳指出:“如果國家不采取濟貧政策而一味嚴厲處罰，就等于國家為貧困者布下陷阱同時又讓貧困者跳入陷阱，這是慘而又慘，酷而又酷，不仁之至的政策。”[ 22 ]在這一意義上，懷柔刑事政策遵循的人道原則直接影響著我國刑罰結構的調整，同時表明刑罰結構的設計不僅僅是一個技術性問題，而且是指導社會改善國民生存環境和社會保障機制的整體協調運作的理念性問題，刑罰結構并非不能改變，根據國內的現實情況和國際的發展趨勢，當務之急是需要以懷柔刑事政策作為指導適時調整現存刑罰結構。 三、懷柔刑事政策與刑罰結構的重構 刑事政策中有很大部分是涉及刑罰的政策。可以說，目的刑思想直接導致刑事政策思想的產生，而刑事政策則又直接影響刑法中所規定的刑罰目的以及刑罰的配置。[ 22 ]由于我國現行刑事政策不具備科學性基礎①，因而用以作為刑罰結構配置的指導就不具備合理性基礎。現行刑事政策不具備科學性具體表現在:以國家主義的一元社會構結為核心的中央集權化模式過分重視刑罰的政治統治職能，刑事政策的制訂凸顯為崇尚刑罰的威懾作用和報應功能而漠視刑罰的社會管理職能，這種刑事政策指導下的刑罰結構顯然就會趨于重刑配置。然而，法治國家的形成需要向政治國家和市民社會的二元社會構結轉化，而刑罰則相應地由政治刑罰向市民刑罰轉化。② 只有在二元社會構結的模式下通過弱化刑罰的政治職能才能使得其社會管理職能得以張揚。因而，需要在懷柔的刑事政策的支配下重新審視現存刑罰結構的配置。刑罰結構是指刑罰方法的組合形式，即刑罰方法的排列順序和比例份額，這種組合形式反映刑罰結構內部各要素相互聯系的穩定狀態和相互作用的基本方式。[ 23 ]根據不同刑罰方法的配置可以形成不同類型的刑罰結構，而不同類型的刑罰結構影響著刑罰功能的相應發揮。正如有學者指出:“刑法結構的基本內涵是犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同比例的搭配和組合，而合理的刑法結構是發揮最優刑法功能的前提。”[ 24 ]因而在配置刑罰種類時，刑種組成序列的輕重銜接應當符合科學的刑罰梯度要求，通過懷柔的刑事政策指導刑罰結構的合理配置，使刑罰在規制社會失范行為過程中能夠產生理想效果和滿足社會發展的現實需要，同時也符合謙抑性和人道性的雙重價值內涵。(一)死刑應予徹底廢止從刑事立法政策層面看，刑罰強度最為嚴厲刑種的變動決定了整個刑罰結構的革新。“死刑制度的改革與完善問題首先是一個刑事政策問題，而刑事政策的制定和適用，只有有利于刑罰目的的實現，才具有目的性和合理性。應該說，死刑政策是刑事政策當中一個十分重要的組成部分。”[ 25 ]死刑是現行刑罰結構當中剝奪犯罪人生命的極刑，因而，關涉死刑的刑事政策勢必成為公眾關注的焦點問題。“死刑問題所以如此重要，因為它是影響刑罰結構的關鍵所在。刑罰結構的調整主要是體現在最重刑種的變動。最輕刑種的變動只有涉及最重刑種變動時才能體現出對刑罰結構的影響。”[ 26 ]當前刑事政策指導下的刑罰結構歸屬于重刑結構，而根據懷柔的刑事政策導引需要刑罰結構寬松化。但由于“保留并嚴格限制死刑”是我們一貫奉行的死刑政策。這一政策在20 世紀80年代以后其實并沒有得到很好的執行，甚至出現了重刑化和崇尚死刑的傾向。[ 27 ]現行死刑政策的明確指向應考慮徹底廢止死刑適用，而非采用保留并嚴重限制死刑的刑事政策。 有關廢止死刑的依據理論上已經有足夠的闡釋與著述，本文在此無需贅言。其實，就刑罰的機能而言，其終級目標無非是使犯罪人再社會化，但死刑無論怎樣完美都無法做到這點，因而死刑政策的價值取向不應當是讓死刑充當道義報應和平息民憤的工具，決策者不應以迎合民意要求和滿足現實需要作為保留死刑的擋箭牌。民意要求作為決策者應當考慮的因素本身并沒有錯，但民意有時候是欠缺理性的，而且死刑的保留與適用無疑是給國民灌輸這樣一種負面思想，那就是殺人是可以的，只要你愿意死。如果都這樣了，那還要法律干什么。再者，判處罪犯死刑并不能從根本上解決犯罪問題，犯罪的基本成因還是存在于社會之中。況且，此種通過“以命抵命”進行等害交換的方式所體現的公正觀念是以犧牲人道為代價的，死刑政策的存在在國家權力與公民權利博弈中極易導致刑罰忽視對公民權利的保護。正如有學者指出，“死刑削減，國家對公民的權威將可能弱化，公民權利可能有實際的增長;死刑增加，或者保持不變，國家對公民的權威沒有根本變化，公民權利只能處于弱勢。”[ 28 ] 保留死刑到底是維護誰的利益，這的確是值得社會深思的問題。從懷柔的刑事政策立場出發，徹底廢除死刑，可以通過刑罰的謙抑精神選擇適當的刑罰方法，而關注人道，而最終有效實現刑罰的機能。

注 釋： ①有學者指出了刑事政策不具備科學性的現狀，并且在其它四個向度上提出了現階段刑事政策應當著力解決的五大問題。(見嚴勵:《刑事政策與和諧社會》，載《華東政法學院學報》2006年第6期。) ②由此可以引出市民社會有沒有制訂刑事政策的權力問題，而關于此問題的具體回答可以參見我國學者劉遠:《刑事政策哲學解讀》，中國人民公安大學出版社2005年第51頁以下。筆者認為，市民社會不但應當有制訂刑事政策的參與權，而且應當是打擊犯罪的中堅力量。倘若完全依賴國家公權機關打擊犯罪，而得不到市民社會廣大群眾的配合參與，那簡直是不可想象的事情。關于市民社會和政治國家關系的具體表述可參見劉樹德:《憲政維度的刑法新思考》，北京大學出版社2005年版，第150頁。