[論文關鍵詞]農村土地 承包經營權流轉 法律制度 缺陷

[論文摘要]當前，我國尚未頒布專門規范農村土地承包經營權流轉的統一法律文件，因此，農村土地承包經營權流轉制度存在著集體土地所有權主體虛置、土地承包經營權流轉方式受局限、土地征用機制弊端凸顯等缺陷。筆者對這些缺陷作了初步的探析，旨在發現問題并解決問題。

一、我國農村土地承包經營權流轉的立法

目前，我國有關土地承包經營權流轉的立法以2002年頒布的《農村土地承包法》為核心，該法詳細規定了土地承包經營權流轉的原則、方式、程序、爭議解決途徑等，并取消了若干不合理的限制。如第37條規定：“采取轉讓方式流轉的，應經發包方同意；采取轉包、出租、互換或其他方式流轉的，應當報發包方備案。”即將發包方的批準權僅限定在土地承包經營權轉讓這一種方式上，基本消除了流轉過程中的各種人為障礙，從而使土地承包經營權具備了更多物權特征，使其流轉得到了法律上的保障。

為了貫徹落實《農村土地承包法》，農業部于2005年1月19日頒布了《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，最高人民法院于2005年7月29 13發布了《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用問題的解釋》。這些法律文件為進一步規范農村土地承包經營權流轉行為、維護流轉雙方當事人合法權益、正確處理農村土地承包經營權糾紛提供了更直接的依據。2007年3月16日《中華人民共和國物權法》頒布，在第3篇“用益物權”中，第1l章規定了土地承包經營權，這意味著我國正式從法律上確立了土地承包經營權的物權屬性，為更開放的流轉奠定了充分的法理基礎。

2008年，時值改革開放3O周年之際，中共中央第十七屆三中全會召開，會議通過了《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》，明確指出“允許農民以多種形式流轉土地承包經營權，發展適度規模經營”，為今后農村土地流轉的法律規制留下了廣闊的空間。以上的這些法律、法規和政策，對土地承包經營權流轉進行了諸多創新和規范，一定程度上完善了我國的農地流轉制度。但是，這些規定多為原則性、方向性的指導，并且都是包含于旨在穩定和完善家庭承包經營權的立法中，沒有制定專門針對土地承包經營權流轉的統一法律文件。相比而言，1990年我國出臺的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，非常完備地規范了城市土地流轉規則，很大程度上促進了城市土地市場的成熟發展。因此，我們有必要對農村土地承包經營權流轉的法律規范作進一步的探討。

二、我國農村土地承包經營權流轉法律制度的缺陷

(一)集體土地所有權主體虛置

陳小君教授組織的課題組在有關農村土地狀況問卷調查中，設計了“您認為您的承包地(田)的所有權是誰的”問題，調查結果統計顯示：認為是國家的占41．91％，是鄉(鎮)集體的占3．56％，是村集體的占29．57％，是村小組的占6．23％，是個人的占17．62％。這一結果表明，由于立法上的缺陷和農民法律知識的缺乏，我國農民對集體土地所有權的主體在認識上存在誤區。

我國《憲法》規定：“農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。”這里的“集體”當然是指全體農民集體。但“集體”在詞義上是一個泛指的概念，無法具體落實到個人，因此在實踐中自然會出現集體的代言者。目前，在農村土地的使用管理上，這個代言者往往為縣(鎮)、村、村民小組三級組織交叉擔任，實際上并未建立起一個獨立的農民集體組織，由此導致了農村土地所有權主體的虛位。

這種主體的虛置，給土地承包經營權的流轉造成了重重困難。因為從物權的角度而言，產權明確是產權交易的前提，沒有明確的權利主體，相關的物質利益就會成為搭便車的目標。縣(鎮)、村、村民小組三級所有的分化現象，容易在土地流轉過程中產生糾紛，并且給農民無形中套上了三層枷鎖。

有學者提出實行農村土地國有化或私有化的觀點。筆者認為，所有權主體的虛位，并不在于土地是國家所有、集體所有或個人所有，關鍵是無論采用哪種制度，都應當落實主體而非虛置。當前，我國《憲法》明確規定農村土地為集體所有的大前提下，充實“集體所有”內容，做好明晰產權關系、規范憑證管理、完善征地制度等相關的立法工作，才是徹底解決集體土地所有權主體虛置的最佳選擇。

(二)土地承包經營權流轉方式受限

《農村土地承包法》第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、人股、抵押或者其他方式流轉。”《農村土地承包法》第3l條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”

從立法上看，我國對抵押、繼承這兩種土地承包經營權的流轉方式作出了限制，即抵押僅限于“四荒土地”，繼承僅限于林地。究其原因是，考慮到土地的社會保障功能和承包經營權主體的身份性。隨著土地流轉市場的形成和發展，承包地的抵押權、繼承權更多地關系到土地作為～種資產的使用價值，對引導農民珍惜土地、增加中長期投入相當重要，這些權利的受限或喪失對農業的可持續發展必將產生消極影響。

首先，對抵押權的限制不合理。目前，我國農村社會保障體系尚未完全建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本。從全國看，放開土地承包經營權抵押和宅基地使用權轉讓的條件尚未成熟，因此，在新頒布的《物權法》中，立法者最終選擇了限制耕地的抵押。理由主要是對農民可能失去土地保障的擔心，即承包人將承包土地使用權抵押給銀行后，如不能按期償還貸款，銀行依法行使抵押權，承包人就要失去土地，從而失去生活保障，造成社會問題。然而，這一點從邏輯上很難認定其合理性，因為立法許可土地承包經營權的轉讓，轉讓的結果是承包人現實地失去承包土地，而抵押的結果僅是有失去土地的可能，那么立法以顧慮農民失去土地為由，限制抵押而允許轉讓是令人難以理解的。

其次，對繼承權的限制不合理。立法限制土地承包經營權的繼承，主要是考慮到承包經營權是基于承包合同產生，有一定的身份性，不適合作為繼承的對象。筆者認為，這種限制也不盡合理。首先，從邏輯上說，既然承包土地經營權可以流轉給集體經濟組織以外的人，那么以繼承人不是集體經濟組織的成員為由，否定其擁有承包地的使用權是不合理的。其次，從權利的來源上說，通過繼承獲得的承包地使用權與統一發包時獲得的承包地使用權的權利產生基礎是不同的，前者是財產收益，后者是生存保障，將兩者混為一談，是對承包土地使用權物權性質的否定。再者，不允許繼承會增加農戶土地投資的風險。在土地的承包期內過于頻繁地調整承包地，使農民的土地使用權處于極不穩定的狀態，不利于激勵農民對土地的投入和發展土地的規模經營。對新承包戶而言，后繼經營也難以繼續，極有可能造成前期投資的浪費。

(三)土地承包經營權流轉程序不規范

土地流轉在我國農村雖早已存在，但大多數地區至今尚未建立起一套規范的流轉程序。

首先，流轉缺乏登記程序。不動產登記有公示和公信力的作用，能降低交易的信息搜尋成本、減少各種權屬糾紛，是不動產行使和保護的重要保障。同樣，登記是土地承包經營權生效的要件之一，是土地承包經營權取得、行使、保護的前提。遺憾的是，我國土地登記制度還不統一，集體土地所有權、集體建設用地使用權由國土部門登記，而土地承包經營權則由農業部門登記。土地承包經營權登記也不規范，有的地區以財政困難、沒有經費為由，不印發承包權證書；有的地區村委會以農戶不愿意交工本費為由而扣發證書，造成了承包方的權利無法有效保障、土地承包經營權流轉不暢等諸多問題，對土地承包經營權的取得、行使、保護非常不利。

其次，流轉缺乏書面合同。由于法律知識貧乏、受教育程度相對偏低，很多農民進行土地流轉僅憑口頭協商，無任何書面合同，甚至沒有向集體備案。一旦出現不支付租金、不兌現收益分成等情況，或受讓方將土地使用權自行再轉讓、土地使用權發生權屬糾紛時，就難以從法律和行政角度進行處罰。這種情況在我國非常普遍。比如，廣東省一份調查顯示，農業大縣博羅縣的長寧鎮，從2000年10月至今的437宗農村土地流轉中只有247宗簽訂了流轉合同，占56．50％，其中租賃的有86％簽訂了合同，轉包、互換等自發流轉的只有6．8％簽訂合同，缺乏最基本的手續，流轉程序很不規范J。 (四)集體土地征用機制弊端凸顯

我國的土地征用制度，是基于上世紀5O年代為適應大規模的國家建設需要而建立起來的。在征地過程中對農民的補償安置問題，常引發社會矛盾，影響社會的穩定和生產的安全。現行征地制度主要存在如下幾個方面的弊端。

首先，土地征用范圍規定含糊。我國《憲法》第10條第3款和《土地管理法》第2條第4款，都規定了土地征用的目的是基于“公共利益”。然而，《土地管理法實施條例》第17條卻這樣規定：“國家進行經濟、文化、國防建設以及興建社會公共事業，需要征用集體所有土地的可予征用。”顯然，這里的經濟建設并非完全用于公共目的。例如，國有企業為了企業生產經營的目的，需要征用土地，但這實際上是為了滿足土地市場的商業需求而征地，從某種意義上說是一種違憲行為，因為違背了憲法規定的“公共利益”之目的。這也許是中國土地征用制度中最大的一個特色，也可以說是最大的缺憾。這一缺憾所引起的后果是可想而知的，它導致了土地征用的嚴重濫用，使原土地權利人(被征地方)的權益受到很大的侵害J。

其次，土地征用程序不完善。我國《土地管理法》只對土地征用程序作了比較原則性的規定，對于其具體的實施，雖然在《土地管理法實施條例》中作了一些條款的規定，但仍顯得單薄。有關部門不嚴格執行，實踐中也造成了不應有的混亂。沒有嚴格的程序限制，必然導致權力的濫用。最為典型的例子就是“先征地，后拍賣”。有些地方政府，特別是開發區政府，根本不按法定程序辦理征地手續，為了商業目的，先將農民的土地以低價征用，然后公開以高價進行拍賣，嚴重侵犯原土地權利人的利益。

最后，征用補償不合理。關于補償費標準的高低，各國規定不一，但大都是以征地時的地價作為征用補償的標準，由專門機構進行評價。我國《土地管理法》第47條規定：“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。”對于征用國有土地使用權的補償標準沒有規定。以耕地為例，根據我國目前每年耕地的年產值折合為人民幣計算，其實也不過數千元，而近年來由于房地產開發的迅速發展，土地價格成倍增長，每平方米的土地使用權轉讓費相當高，與耕地的價格相比差距甚遠，實際上侵害了農民的財產權利。

(五)缺乏引導土地流轉的中介機構

從市場經濟的需求而言，市場中介服務體制是市場本身形成的必要條件。土地交易與普通商品交易又有很大的區別，其運作程序相當復雜，特別是土地經營權流轉涉及到多個主體，即所有權主體、承包權主體、使用權主體的經濟利益，而交易主體的素質參差不齊，無法通曉如此復雜的轉讓程序，這就要求有完善的中介服務機構為之服務，如資產評估機構、委托代理機構、法律咨詢機構、土地投資機構、土地融資機構和土地保險機構等。

然而，我國目前的法律對土地承包經營權流轉的中介服務機制沒有專門規定，僅在《農村土地承包法》中規定了招標、拍賣、公開協商等市場化的流轉方式，但對具體方式卻沒有明確規定。實踐中，對某些地方新生的農村土地流轉服務機構，老百姓仍持觀望態度。比如在2008年10月，重慶市渝北區有一家“農村土地流轉服務管理中心”掛牌成立，該中心旨在對渝北區可流轉土地進行整理、登記、匯總，進而發布土地流轉信息。開張不久即引來了周邊地區農民的關注，但多數都沒有實際開展業務，流轉“第一單”遲遲未產生J。

由此可見，對農村土地流轉市場進行法律規制是一項系統工程，涉及政治、經濟、法律等社會生活的諸多方面。立法不僅是一項單純的法律工作，還要充分吸收政策引導和市場調節因素，全力構建一個包括土地供應、使用、收益、權責、服務五項機制在內的科學完備的調控體系。同時，為保障這個調控體系的穩健運行，還要建立健全一套爭議解決機制，及時有效地解決農村土地權屬糾紛、行政糾紛和合同糾紛。而就每個農民個體而言，要真正實現立法所賦予的各項權利并非易事，它依賴于農民自身權利意識的覺醒，依賴于司法的公正與效率，更依賴于各級政府在土地流轉上依法行政、保障農民權益。