隨著互聯網技術的日漸成熟，以數據交換方式的交易逐漸成為21世紀的主要貿易方式之一。盡管我國的電子商務貿易額迄今不足美國的萬分之一，[1]但是我國的電子商務的速度是相當快的。從1993年3月2日院高能物理所租用AT&T公司國際衛星信道接入美國斯坦福線性加速中心專線開通連入互聯網的第一根專線到現在，中國的上網用戶已超過了1000萬。[2]在這虛擬的世界之中，和現實的世界一樣，也存在著違法犯罪和投機取巧行為。代表發展先進技術方向的貿易過程電子化的電子商務活動中，不可避免地存在著與傳統的知識產權保護的沖突，需要對電子商務中的知識產權法律保護問題加以認真的研究。正如托德？迪金森所說的：“在世界經濟發展的今天，知識產權的作用越來越重要，并成為經濟發展的重要基礎。新興技術如信息產業尤其需要知識產權的保護”。[3]因此，正確理解電子商務活動與知識產權保護的關系，在發展電子商務活動的同時加大對知識產權的保護，已經是知識經濟刻不容緩的問題。

一、電子商務活動對知識產權保護的挑戰

（一）電子商務對傳統知識產權觀念及特點的挑戰

1.電子商務對傳統知識產權觀念的挑戰

傳統觀念認為：知識產權是一種無形的、帶有地域性范圍保護的、有權利人獨占的、具有時間限制的智力成果權。具體地，商標只是保護“文字、圖案或其組合”不保護動態過程；著作權只是保護的外在表現形式而不保護具體的表達內容及其過程；專利法保護的是技術而不是數據，而且專利的新穎性是通過傳統的方式加以判斷的；商業秘密和廠商名稱等的保護，也是基于區別傳統社會的“有形”之特殊性而展開的。

知識產權制度主要是一種確立權利和保障權利的制度，此外也是體現一種激勵創造的制度。傳統的知識產權保護觀念認為，權利尚未形成，則無權利保護可言；權利的保護有一定的界限并遵循單個法律判斷。但是，世界為傳統的知識產權觀念提出了挑戰，如專利的“即發侵權”的制止問題，域名問題迫使人們將商標、廠商名稱、商譽、不正當競爭結合起來考慮，甚至提出了“一體保護”的。[4]

可見，電子商務活動涉及到多個方面，對社會引起了很大的震動，對傳統的知識產權保護觀念更是提出了新的挑戰。

1.電子商務對知識產權制度特點的挑戰

知識產權具有與有形財產不同的一些特點，如壟斷性、地域性、時間性、無形性、政府確認性等等。其中，又以壟斷性（專有性）和地域性顯現出更為特別。如果知識產權不能保證權利人的專有，則知識產權制度就不能發揮出應有的作用，其權利也就成了一種擺設。如果地域性被徹底打破，權利就有可能成為世界通行的“全球權利”或者產生世界性統一的制度。

電子商務活動建立在互聯網上，網絡的傳輸表現出“公開”的開放性和“無國界”的全球性特點及狀態。“公開”為“公知”提供了前提，也為“公用”提供了方便：“無國界”又使得地域性的知識產權受到了嚴峻的挑戰。在知識產權保護國際化趨向之狀況下，是否因電子商務的發展而導致知識產權保護的真正本質意義上的國際化？

（二）電子商務對知識產權保護程序的挑戰

1.法院管轄

傳統的知識產權糾紛案件的法院管轄上，多采用被告所在地或者侵權行為地法院管轄。一旦確定管轄法院，則涉及到另一個重要的問題，就是準據法的適用通常以訴訟地法律為準。但是互聯網上的侵權行為，難以確定具體的行為地點和受害地點。有學者提出通過加速各國知識產權法律國際“一體化”進程，即通過弱化知識產權的地域性，來解決這一矛盾。[5]事實上，無論怎樣弱化地域性，也總還存在著地域性的問題。

電子商務中具有行為主體難以確定、行為地點難以界定、行為的跨時空性、國性等特點，對傳統的訴訟程序也產生了。“網上沒人知道你是條狗”，是形容虛擬世界“自由”的一句常用的話。在網上侵犯他人的知識產權也就比傳統的侵權方式隱蔽得多。電子商務只需要一部電話、一個調解器和一臺電腦就可以開展，因此在防范刑事犯罪以及防止民事的欺詐等方面，“不在場”“沒有作案時間”等傳統的判定方法就難以奏效。

2.證據及保留

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）以及最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第78條規定：“證據材料為復印件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據”。因此，證據必須是“原物”已經成為了《民訴法》對證據的基本要求。而在電子商務活動中，電子數據存儲在機內，其打印出來的“書面形式”只是一種復制品，因此原件的要求是困難的。如果要和其他證據配合才能使用的話，那么電子商務中的數據就不是一個單獨的證據了。

網絡上流動著的信息，是否要求服務商必須保存所有的數據，法院是否有權對服務商的所有數據進行證據保全，等等一系列問題不僅涉及到案件程序的問題，也直接影響到案件的實質性審理，而且也還要考慮到社會的現實操作可能性問題。

（三）電子商務對具體的知識產權保護的挑戰

1.電子商務對傳統著作權保護提出的挑戰

正如有學者指出的：“目前國內網絡傳播的作品，在著作權保護方面基本上處于無序的狀態，絕大部分作品未征得著作權人的同意，也沒有向著作權人支付稿酬”。[6]《中華人民共和國著作權法》第32條第二款規定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應按照規定向著作權人支付稿酬”。這是為了有利于滿足社會對文學、作品和科學知識傳播的角度出發所做的規定，并非是為侵犯著作權留下的空隙。沒有法律依據，非報刊的傳媒未經著作權人同意而擅自使用他人作品的行為，構成了著作權的侵權。將他人的作品上網就屬于此類。

傳統的作品附著于一定的有形媒體上，表現得實實在在；而互聯網可以將任何作品通過數字轉換成二進制數碼進行存儲和傳播，一件作品可以在極短的時間內傳遍全球，這對著作權的保護帶來了嚴重的威脅。作品的數字化過程是一種中間技術處理過程，屬于機械性的自動代碼變換。因此，不少學者認為作品的數字化轉換過程不會對遠作賦予新的創造性內容，進而不會產生新的作者和新的著作權，其著作權仍然屬于原作者所有。所以，未經他人同意或沒有法律依據而將他人的文字資料、圖片、聲音或者信息數字化以及傳輸的過程即屬于復制，構成對著作權的侵犯。

對于網頁是否享有著作權，以前存在著爭論。網頁中的主要顏色、圖案、文字組合等，給人以美感，具有反映一定構思的獨創性，也能夠通過一定的載體反映出來，并可能被復制出來，符合作品的特征和要求。因此，盡管在著作權法中沒有將網頁列為作品，實際上網頁屬于作品的范圍，受應到著作權法的保護。

著作權主體的認定方面，根據著作權法規定，如無反證，在作品上署名的人為作者。這種規定完全適用與網絡上署名作品作者身份的認定。但是，由于網上直接創作的作品未留下任何書面的原稿證據，對于使用筆名、假名的作品在認定方面就存在很大的困難，而且保護的起算時間也難以確定。

鏈接是互聯網上快速傳遞和獲取各種信息的一種技術手段。如果鏈接的內容涉及到侵犯他人著作權的情況，鏈接本身是否構成侵權？從司法實踐，設鏈接者往往不承擔侵權的法律責任，侵權責任由刊登侵權內容的網站承擔。理由有三：一是鏈接既不是復制也不是傳播行為；二是設鏈接的行為本身在于引導，提供一種瀏覽的便捷手段，如提供高速的運輸工具；三是按照誠實信用的一般要求，對于促進發展互聯網業，對網絡服務商不適宜過高要求。

由于著作權法是在網絡和電子商務尚未普及化使用的情況下制定出來的，因此不可能在立法時就能夠預想到今后作品的出現方式和使用方式，從而加以預先的立法保護。

2.電子商務對傳統專利權保護提出的挑戰

我國有學者指出，專利法的第2次修訂，在上有了進步，主要表現在三個方面：一是解決專利授權及無效程序中與“在先權”沖突的問題；二是傳統的“侵權構成要件說”在專利法中開始動搖；三是對民事賠償的“填平原則”在《消費者權益保護法》之后再次做了突破嘗試。[7]而電子商務無論是對專利制度還是專利法律的理論，都具有較大的影響。據統計，我國專利申請量迅速增長的20個門類中，有9類屬于信息技術領域，將近占二分之一。統計至2000年7月底，3年里申請發明專利已公布的總量為69157件，其中涉及電子信息技術的發明申請為21135件。[8]電子商務向專利制度提出了問題，如：

（1）網絡技術是否應當授予專利權？傳統的專利制度，一旦授予某人一項專利權，則意味著在本法域內不能授予其他人相同的專利，而且該專利所產生的專有權使得他人沒有合法原因不得使用該技術。近年來，互聯網專利（internet patent）成為人們關心的一個熱點問題。互聯網專利又被稱之為商業方法專利（internet method patent），是對利用計算機或網絡在網上做生意的方法給予專利保護的一種專利。長期以來，人們將思維方法、智力活動規則排除在專利保護范圍之外。但是，美國的一件專利糾紛案件卻使問題復雜化起來。1999年9月美國的亞馬遜書店取得了“一次點擊”的專利。該技術的主要內容是：只要購買者執行單一的點擊動作下訂單，即可以通過該客戶服務系統通知服務器，服務器將購買者的特定采信息加入采購的項目信息，就可以完成整個采購過程，之后傳回客戶系統。龐諾書店因使用了與該專利技術相似的技術而受到了侵權的指控，盡管該案件懸而未決，但是法院讓被告暫停使用該系統。本案向世人提出了網絡技術中的專利問題：一是網絡的通用技術能否作為授予專利的客體？二是這種技術是否具有創造性？三是如果給予專利保護的話，保護的時間是否與一般的專利一樣？網絡技<