(網(wǎng)經(jīng)社訊)五、關(guān)于平臺責(zé)任的其他問題

圍繞著平臺責(zé)任，還有一些問題值得我們關(guān)注。

還是三讀稿第三十七條的第二款，里面重點(diǎn)提到的“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)”，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。但問題是，這里的“資質(zhì)資格”審核是僅憑平臺自己的一己之力就可以完成的么？如果需要去有關(guān)資質(zhì)資格的數(shù)據(jù)庫中比對，這些數(shù)據(jù)庫無法查詢怎么辦？這時(shí)的未盡到義務(wù)還讓平臺自己承擔(dān)，公平么？

恐怕關(guān)注商標(biāo)業(yè)務(wù)的人都知道，我們官方的商標(biāo)數(shù)據(jù)庫是出了名的難以訪問，有一段時(shí)間里一個(gè)查詢可能一個(gè)月或更長時(shí)間都得不到想要的結(jié)果；還有，據(jù)說很多地方的食品許可證數(shù)據(jù)庫不是開放的，這時(shí)平臺如何完成“審核”？這里面具體的問題究竟有多少，恐怕只有實(shí)際運(yùn)行平臺的人說得清，我了解的都只是皮毛。

修改建議也很簡單，就是在“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費(fèi)者損害的，依法與該平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任”之后加一段：“由于管理部門或第三方的原因，造成平臺經(jīng)營者無法完成審核的除外。”

還有，我不得不指出，這里的“盡到審核義務(wù)”的表述，也存在指代不明的問題，容易被濫用和延展。解決方案可以借鑒《食品安全法》第一百二十二一條的做法，采用“審查許可證”的表述方式，即平臺只要盡到對許可證的形式審查義務(wù)就可以了。

而這里的“關(guān)系消費(fèi)者生命健康”這一表述也是非常罕見的，在我國現(xiàn)行消保法中沒有這樣的用詞。“關(guān)系消費(fèi)者生命健康”可做多種解釋，尤其是關(guān)系健康的，甚至可以理解為無所不包，其語義含混、難以界定，會在執(zhí)行中帶來巨大的困擾。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的而規(guī)范表述是“可能危及人身安全”。

內(nèi)容重復(fù)、表述累贅，是本三讀草案在設(shè)定平臺義務(wù)和責(zé)任上存在的另一個(gè)明顯的問題。

除了我們前面說的，第三十七條第一款和第二款重復(fù)、第三十七條和第十四條加第二十八條的內(nèi)容重復(fù)外，我還不厚道地注意到了第四十一條和第四十四條之間的內(nèi)容重復(fù)。怎么說呢，如此反復(fù)絮叨，想將平臺責(zé)任擴(kuò)展到最大的心情躍然紙上。如果是文學(xué)作品，這樣的表述是值得稱道的，但作為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆l，我只能“呵呵”了。

如果說表述重復(fù)只是技術(shù)處理上欠成熟的話，那么關(guān)于平臺責(zé)任的歧視性問題則是我無法理解的，

該三讀稿第六十一條：“在電子商務(wù)爭議處理中，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供原始合同和交易記錄。因電子商務(wù)經(jīng)營者丟失、偽造、篡改、銷毀、隱藏或者拒絕提供上述資料，致使人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者有關(guān)機(jī)關(guān)無法查明事實(shí)的，電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。

首先，這肯定是個(gè)程序性的問題，關(guān)于程序性問題，是應(yīng)該全部反應(yīng)在程序法里的，比如《民事訴訟法》等，在這里冒出來本身就不合適。

第二，既然是程序性問題，就不分什么線上線下吧，線下的經(jīng)營者偽造、篡改原始合同和交易記錄同樣要承擔(dān)法律責(zé)任。既然現(xiàn)有法律已有相應(yīng)規(guī)定，而所謂的平臺經(jīng)營者又不可能不適用這樣的規(guī)定，這里單獨(dú)拿平臺經(jīng)營者說事是什么意思呢？

更為嚴(yán)重的是，這個(gè)義務(wù)的規(guī)定大大超出了線下經(jīng)營者現(xiàn)在承擔(dān)的范圍。

在我國《民事訴訟法》第一百一十一條，是這樣寫的：“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任:(一)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的”。

就是說，對于證據(jù)違法問題，《民事訴訟法》只規(guī)定了“偽造、毀滅”兩種情形，而這里又多出了“丟失、篡改、隱藏和拒絕提供”，尤其是“丟失”，和偽造、篡改有著本質(zhì)的區(qū)別，很可能是無意為之的，不存主觀上的的故意，不應(yīng)作為承擔(dān)責(zé)任的前提。

還有，這里的責(zé)任范圍還拓展到了：“致使人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者有關(guān)機(jī)關(guān)無法查明事實(shí)的”，這里有法律依據(jù)的只是人民法院，我國《仲裁法》里并沒有這樣的責(zé)任和義務(wù)要求，至于什么是“有關(guān)機(jī)關(guān)”，則更是范圍極廣的一種表述。

總之，很明顯，這是一個(gè)針對線上經(jīng)營者的歧視條款，將義務(wù)和責(zé)任沒有依據(jù)的極大擴(kuò)展了，且與現(xiàn)有的程序法相沖突。

六、關(guān)于怎么寫個(gè)人信息保護(hù)方面條款的問題

個(gè)人信息和隱私保護(hù)是群眾和媒體近幾年來最關(guān)注的問題，關(guān)注度遠(yuǎn)高于電子商務(wù)的法律問題。所以在立法過程中，是不是將個(gè)人信息保護(hù)的相應(yīng)條款寫進(jìn)來就成了一個(gè)大問題。不是因?yàn)椴恢匾翘匾恕?/p>

在一讀稿中，有專門的節(jié)來規(guī)范電子商務(wù)數(shù)據(jù)保護(hù)的問題，在二讀稿中，去掉了，理由是怕與即將出臺的另一部法律——《個(gè)人信息保護(hù)法》沖突，而在三讀稿中，我們注意到，又增加了不少關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的條款。其中的糾結(jié)，可見一斑。而我的觀點(diǎn)非常明確，就是支持二讀稿的做法，不建議在這里增加有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)容。

原因很簡單，《個(gè)人信息保護(hù)法》雖據(jù)說在起草，但看不到?jīng)]有什么具體的報(bào)道，打算怎么寫條文我們也一無所知，電子商務(wù)法一旦寫進(jìn)個(gè)人信息保護(hù)的內(nèi)容，和這個(gè)同時(shí)也在起草的法律沖突的可能性是很大的。這和已經(jīng)出臺明確的《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等所處的情況完全不同。電子商務(wù)法在后，我們完全可以避免沖突的問題。

還有，對于電子商務(wù)中的個(gè)人信息保護(hù)問題，我們?nèi)绻朐诒痉ɡ飳戇M(jìn)相關(guān)法條，不管是一條還是十條，必須首先想明白的是，電子商務(wù)中這些法條反應(yīng)的個(gè)人信息保護(hù)問題，應(yīng)該與非電子商務(wù)中的同類問題，已經(jīng)存在本質(zhì)上的差別，足以構(gòu)成一個(gè)特殊領(lǐng)域的問題。否則，就一條也不能寫。因?yàn)槎际瞧毡樾詥栴}，在個(gè)人信息保護(hù)法里解決就足夠了。

既然這里提到了電子商務(wù)法與其他法律重復(fù)的問題，我們就再進(jìn)一步分析一下。我粗略看了一下，現(xiàn)在三讀稿里面，明確將內(nèi)容指向其他法律的就有12處，如合同法、電子簽名法、網(wǎng)絡(luò)安全法、不正當(dāng)競爭、消保法、廣告法，等等。這還不算那些在內(nèi)容上和其他法律重復(fù)或是已經(jīng)成為其他法律規(guī)定細(xì)則的條款。

當(dāng)然，作為一部全新的綜合法，與其他現(xiàn)有的法律在內(nèi)容上適當(dāng)交叉、重疊在所難免，但我的觀點(diǎn)是，這樣的交叉、重疊越少越好，至于重復(fù)的就不要寫了。就像現(xiàn)在三讀稿的第八十五條：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，對于這樣單獨(dú)的一條，我是百思不得其“姐”，想不明白其存在的必要性。

也就是說，電子商務(wù)法中，與其他法律交叉、重疊甚至重復(fù)的條款越多，其實(shí)就證明這部法單獨(dú)成法的必要性越不大，只能在“淪為”其他法的細(xì)則中找存在感。這部法中，應(yīng)該突出的是那些能夠體現(xiàn)電子商務(wù)自有基因和特色的條款，比如一讀稿中第一、第二、第三章的主要條款，即這部法自己的內(nèi)核。

七、其他的三個(gè)“硬傷”條款

“硬傷”是不得不說的，除了上面我們分析的五處，還有三處：

第一，所有涉及互聯(lián)網(wǎng)的法律文件，適用范圍是個(gè)大問題，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)最喜歡“出國”。將適用范圍還像傳統(tǒng)的法律，或者線下的法律一樣，僅僅局限在我國的物理空間內(nèi)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。近十余年來，無論是美國還是歐洲，都已經(jīng)霍霍然將互聯(lián)網(wǎng)法律的磨刀伸出了國門，而我們在這部最應(yīng)該體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)精神的最新的法律，卻依然固步自封自己在疆土之內(nèi)，不得不說是一種創(chuàng)新精神不夠的體現(xiàn)。不過，我也注意到，一讀稿里不是這樣寫的。

第二，三讀稿第二條第二款也存在一個(gè)明顯的“硬傷”。“金融類產(chǎn)品和服務(wù)，利用信息網(wǎng)絡(luò)提供新聞信息、音視頻節(jié)目、出版以及文化產(chǎn)品等內(nèi)容方面的服務(wù)，不適用本法”這句話，其實(shí)完全可以包含在前一句話里“法律、行政法規(guī)對商品交易或者服務(wù)交易有規(guī)定的，使用其規(guī)定”，沒必要單獨(dú)寫出來，而寫出來在邏輯上，其實(shí)是和第一句話沖突的。

至于修改建議就更簡單了，去掉這一句。

第三，三讀稿第五十六關(guān)于電子支付的內(nèi)容，非授權(quán)支付的，其中的第三款：“未經(jīng)授權(quán)的支付造成的損失，由電子支付服務(wù)提供者承擔(dān)；電子支付服務(wù)提供者能夠證明未授權(quán)支付是因用戶的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)責(zé)任”。這里比較奇葩的首先是得證明對方存在過錯(cuò)，我們說，在法律里，證明自己沒有過錯(cuò)容易，證明對方存在過錯(cuò)，談何容易啊！這在法律規(guī)定里也是很少見的。而且，請大家注意，這里的電子支付服務(wù)提供者，并不局限于第三方支付公司，銀行也是要受這條約束的。那么，比照線上線下公平一致原則，難道線下銀行支付服務(wù)中的非授權(quán)支付，也是要證明用戶存在過錯(cuò)的嗎？

這個(gè)“硬傷”的修改建議也簡單，其實(shí)這條和第五十四條的錯(cuò)誤支付也是重合的。所謂的非授權(quán)支付只是錯(cuò)誤支付的一種，完全可以在第五十四條里包含，沒有必要單獨(dú)規(guī)定。

總之，既然前面毫不客氣地批評了很多法條中存在的問題，最后還要再明確一下作者的態(tài)度，那就是批評不意味著不贊成出臺，“愛之深則恨之切”，指出問題恰恰是真正支持出臺的表現(xiàn)。

但出臺前一定要好好修改。我前面指出的問題雖多，但都很容易修改，我也都提出了具體的修改建議，都是可操作的，是分分鐘可以糾正的事情，只是愿不愿改的問題。

還有，我必須還要說的是，在線下我們沒有這樣一部的商法，這個(gè)立法不僅存在大量的各類問題如何匯集的問題，更存在大量線上線下同時(shí)適用、怎么適用的問題，其實(shí)這是最難的！也是我們以往完全沒有遇到的，不僅我國沒有遇到，其實(shí)對全世界法學(xué)界也都是一大難題。

對此，我們必須有清醒的認(rèn)識：這部法太特殊了！

其實(shí)，不管怎么說，這個(gè)法立到今天，我們已經(jīng)大大走在了世界法學(xué)界前列，一大批的立法者、政府部門和學(xué)者、行業(yè)專家都在其中做出了不遺余力的巨大貢獻(xiàn)，做出了極為勇敢可貴的探索和創(chuàng)新，這本身已經(jīng)是巨大的進(jìn)步。

雖然歷盡修改，眼下的問題看似依然很難，但所有問題的解決，也只有不畏艱難，繼續(xù)堅(jiān)定勇敢地走下去，做出更為大膽的創(chuàng)新、突破這一條路！

我們且行且珍惜！（來源：互聯(lián)網(wǎng)新治理 文/阿拉木斯）