關(guān)鍵詞：旅游 格式合同 霸王條款 控制

近年來，隨著我國旅游業(yè)的成熟和市場規(guī)模的擴(kuò)大、法制的完善及公民意識的加強(qiáng)，旅游糾紛特別是有關(guān)旅游合同的糾紛也大幅增加。 在眾多有關(guān)旅游合同糾紛中，旅游合同中的格式條款成為眾矢之的。

一、旅游合同概要

旅游合同是隨著旅游業(yè)的興起而出現(xiàn)的。由于旅游業(yè)直到晚近才成為一個(gè)新興的獨(dú)立產(chǎn)業(yè)，因此在多數(shù)國家的立法上并未就旅游合同作出專門規(guī)定。通說認(rèn)為“旅游合同是指由雙方當(dāng)事人約定，一方提供旅游服務(wù)，另一方交付約定旅游費(fèi)的合同。” 根據(jù)民法對合同的分類，旅游合同具有以下特點(diǎn)：

1、無名合同

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）總則八章，規(guī)定了一般原則、合同的訂立、效力、履行、變更、終止等一般性條款，分則十五章，共規(guī)定了15種列名合同。學(xué)理上的有名合同指《合同法》分則已作出規(guī)定的合同，與之相對的是無名合同。旅游合同尚屬無名合同，采取在適用《合同法》總則規(guī)定的前提下、類推適用分則相關(guān)條款的加以調(diào)整。如旅游合同要符合合同法中關(guān)于合同成立、變更、終止的一般規(guī)定，同時(shí)旅游給付中的客運(yùn)給付，除旅行社不具備承運(yùn)人資格外，類推適用運(yùn)輸合同中客運(yùn)合同條款。

2、雙務(wù)、有償、諾成合同

旅游合同的當(dāng)事人雙方均負(fù)有義務(wù)，旅游經(jīng)營者應(yīng)向旅游消費(fèi)者提供適宜的旅游服務(wù)，旅游消費(fèi)者則應(yīng)向旅行社支付一定費(fèi)用，雙方的權(quán)利義務(wù)具有對價(jià)性，故旅游合同屬雙務(wù)、有償合同。旅游合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時(shí)即可成立，并不以一方的實(shí)際交付或履行行為為成立要件，故為諾成合同。

3、多為格式合同

在現(xiàn)實(shí)生活中，零星的旅游消費(fèi)者和旅游經(jīng)營者臨時(shí)訂立一個(gè)旅游合同的現(xiàn)象并不普遍、也不典型。我們常見的旅游合同，是由旅行社事先制作、并公開展示于營業(yè)場所、圖文并茂的行程路線資料或行程表。這些資料應(yīng)視為旅游合同，具有要約的廣泛性、持久性和細(xì)節(jié)性，條款的單方事先決定性和不變性。旅游消費(fèi)者往往只能概括地表示接受或不接受。而決定參加某一特定行程的旅游消費(fèi)者交付費(fèi)用時(shí)所持有的繳費(fèi)收據(jù)或發(fā)票可視為合同的書面憑證或證明。各國立法在強(qiáng)調(diào)保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)利的同時(shí)，又進(jìn)一步將各旅行社制定的格式合同簡單化、統(tǒng)一化，如日本的“旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)約款”就是日本旅游合同的范本。

旅游合同的上述特點(diǎn)中，最為突出的是格式合同特征，這也是本文探討的主旨所在。簽訂格式合同可以節(jié)省時(shí)間，有利于事先分配風(fēng)險(xiǎn)，降低交易成本，一方面可以促進(jìn)合理經(jīng)營；另一方面，消費(fèi)者也不必耗費(fèi)精力就交易條件討價(jià)還價(jià)。 但格式化旅游合同中也常出現(xiàn)一些損害旅游消費(fèi)者利益的不公平條款，我們稱之為“霸王條款”。因此，有必要加強(qiáng)對旅游格式合同的控制。

二、旅游格式合同的“霸王現(xiàn)象”

正如上文所言，在旅游業(yè)實(shí)踐中，較為普遍的做法是，游客與旅行社訂立的旅游合同都是由旅行社預(yù)先設(shè)計(jì)策劃好的線路行程，其具體內(nèi)容有：價(jià)格（團(tuán)費(fèi)）、旅游目的地（游覽的國家或地區(qū)）、景點(diǎn)、天數(shù)、餐宿標(biāo)準(zhǔn)、乘坐的工具、不成團(tuán)的規(guī)定、游客須知事項(xiàng)、游客的義務(wù)、經(jīng)營者的免責(zé)事項(xiàng)等等。作為擬參加某旅行社推出的旅游產(chǎn)品的游客，很少也很難就合同里的具體條款與旅行社進(jìn)行磋商、討價(jià)還價(jià)，導(dǎo)致旅游格式合同中存在大量的“霸王條款”，這些“霸王條款”具體體現(xiàn)在旅游格式合同的內(nèi)容和簽訂旅游格式合同的環(huán)境等方面。

（一）“霸王現(xiàn)象”在內(nèi)容上的體現(xiàn)

1、減輕或免除自己一方，包括輔助者的責(zé)任

如某旅行社合同第七條規(guī)定：“乙方（消費(fèi)者）因病發(fā)生費(fèi)用自理；如遇意外事故造成乙方傷害的，甲方負(fù)責(zé)通知保險(xiǎn)公司立案，同時(shí)協(xié)助保險(xiǎn)公司調(diào)查核實(shí)，以保險(xiǎn)公司賠償金額為限，甲方不承擔(dān)任何保險(xiǎn)公司賠償?shù)谋ｋU(xiǎn)金額以外的費(fèi)用。”保險(xiǎn)是轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一種方式，但不能把所有的責(zé)任都轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)，旅行社不能免除因侵權(quán)或者違約要承擔(dān)的其他民事責(zé)任。再如某旅行社組團(tuán)合同規(guī)定：“因交通運(yùn)輸、酒店等非旅行社自身原因所致的質(zhì)量，并已積極協(xié)助旅游消費(fèi)者追究有關(guān)經(jīng)營者，免除旅行社責(zé)任。”旅行社為旅游消費(fèi)者提供的是有償服務(wù)，旅行社對自己指定的購物點(diǎn)有審查義務(wù)。如果旅行社指定的購物點(diǎn)出售的商品有問題，即表明旅行社未盡到審查義務(wù)而存在過錯(cuò)，旅行社應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、加重合同相對人的責(zé)任，不合理地分配合同風(fēng)險(xiǎn)

如某旅行社合同規(guī)定：“由于旅行社組團(tuán)人數(shù)不夠而不能成行的，旅行社可變更出團(tuán)日期，旅游消費(fèi)者應(yīng)依據(jù)變更后的團(tuán)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)，旅游消費(fèi)者也可以選擇退團(tuán)，但仍需承擔(dān)所發(fā)生的相關(guān)費(fèi)用，并依情況須支付30％－80％賠償金。”“由于旅行社組團(tuán)人數(shù)不夠而不能成行的……”這一條件即明確無法出行的原因?yàn)槁眯猩缢拢谶@一前提下要求旅游消費(fèi)者另付費(fèi)或退團(tuán)須交賠償金，顯失公平。某旅行社有限公司合同中規(guī)定：“因人力不可抗力因素造成的行程變更、延誤所產(chǎn)生的費(fèi)用由客人自理。”合同雙方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)對等，上述條款只規(guī)定游客承擔(dān)損失，顯失公平。再如某旅行社合同規(guī)定：“60歲以上老人參加澳大利亞旅游團(tuán)，須多繳團(tuán)費(fèi)300澳元/人。”加重了老年消費(fèi)者的責(zé)任。

3、限制或剝奪相對人的權(quán)利，增加自己的權(quán)利

某國旅集團(tuán)合同書第二條第一款：“在不減少景點(diǎn)的前提下，甲方（經(jīng)營者）保留對行程進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利。”如甲方保留此項(xiàng)權(quán)利，就意味著甲方可任意以任何理由變更合同中“行程”的主要內(nèi)容，而甲方對合同行程的調(diào)整屬于單方變更合同。某旅行社合同規(guī)定：“旅游如未成行，乙方（旅行社）應(yīng)在不遲于出發(fā)日三天前通知甲方，甲方有權(quán)要求延期或更改旅游線路（價(jià)格以更改后的旅游時(shí)間、線路的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)）。否則乙方應(yīng)退還甲方已支付的費(fèi)用，但不涉及其他賠償。”這限制了旅游消費(fèi)者解除合同的權(quán)利，剝奪其獲得賠償?shù)臋?quán)利。

4、轉(zhuǎn)移法定舉證責(zé)任，約定有利于己的管轄法院或仲裁條

某旅游合同規(guī)定，“因旅行社原因，造成旅游消費(fèi)者人身損害的，旅游消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)旅行社違反安全保障義務(wù)的舉證責(zé)任，但法律、法規(guī)明確規(guī)定的除外；因第三人的原因，導(dǎo)致旅游消費(fèi)者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。”關(guān)于舉證責(zé)任國家法律有明文規(guī)定，而且在雙方的合同當(dāng)中是不能為第三人設(shè)定義務(wù)的。如在某旅游合同中限定，只能在“旅行社所在地法院起訴”。顯然有加大旅游消費(fèi)者提起訴訟的難度、作出于己有利的管轄約定之嫌。

（二）“霸王現(xiàn)象”在訂約環(huán)境上的體現(xiàn)

1、合同雙方信息不對稱

事實(shí)上，旅游消費(fèi)者也不知道如何討價(jià)還價(jià)，因?yàn)樗ㄋβ糜文康牡亍⒕唧w旅游點(diǎn)、團(tuán)費(fèi)、餐宿等收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及產(chǎn)品的好壞缺乏理解和認(rèn)識，也沒有經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)資料，因此沒有協(xié)商的砝碼。唯一能夠做到的是，與其他旅行社推出的同一旅游產(chǎn)品在價(jià)格方面進(jìn)行比較，而選擇較低的旅游產(chǎn)品，而對于具體服務(wù)質(zhì)量是否物美價(jià)廉那就難以把握和判定了。這使購買旅游產(chǎn)品時(shí)出現(xiàn)一面倒的局面。

2、合同雙方強(qiáng)弱不均勢

從訂立旅游合同的整個(gè)過程看，旅游消費(fèi)者根本不可能也難以與旅行社就每一條款進(jìn)行磋商、交涉和討價(jià)，他們之間的強(qiáng)弱地位截然分明。僅從訂立合同這一環(huán)節(jié)的表面上看，準(zhǔn)游客是自愿與旅行社訂立旅游合同，自愿購買其旅游產(chǎn)品。但從本質(zhì)上看，這僅是表面上的自愿，而非真正的自愿。因?yàn)橄M(fèi)者面對同一旅游經(jīng)營者來說根本沒有周旋的余地、沒有選擇的余地，可以選擇的是，對旅行社已事先準(zhǔn)備好的旅游合同（行程表）在接受和不接受之間作出選擇的決定。表示接受的，就得接受合同的全部內(nèi)容，沒有協(xié)商、變更的空間；表示不接受的，只好另尋其他的旅行社，但消費(fèi)者面臨的也是同意窘境。

3、旅游產(chǎn)品特點(diǎn)和旅游行業(yè)壟斷，限制消費(fèi)者選擇權(quán)

旅游產(chǎn)品不像一般商品購買時(shí)可以試用、品嘗，而其所具有的無形性、生產(chǎn)和消費(fèi)同時(shí)性的特點(diǎn)，使得在實(shí)踐中旅游行業(yè)絕大多數(shù)實(shí)行“先收費(fèi)，后接待”的政策。旅游消費(fèi)者只有在消費(fèi)中或者消費(fèi)后才知道旅游產(chǎn)品是否符合原先的購買期望，從而增加了旅游消費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)旅游產(chǎn)品又不像一般商品一樣具有明確的質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，旅游消費(fèi)者的評價(jià)更多的是來自一種心理感受，這使得旅游消費(fèi)者比其他消費(fèi)者的權(quán)益更容易受到侵害。而且旅游消費(fèi)者在無法從其他地方得到類似服務(wù)或者各大旅行社結(jié)成價(jià)格聯(lián)盟的前提下，即使明知條款內(nèi)容于己不利也別無選擇。

德國學(xué)者羅伯特指出：“如果契約當(dāng)事人中有一方可以利用其實(shí)力將不公平的單方面條款強(qiáng)加給對方，特別是有關(guān)違約的條款，那么一般交易條款賴以存在的基礎(chǔ)，即契約自由就需要某種補(bǔ)充性的保護(hù)了。” 旅游格式合同的訂立雖然具有簡單、方便、便宜和高效的特點(diǎn)，但是從上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，旅游消費(fèi)者在締約能力和締約環(huán)境中更是處于弱勢地位，其權(quán)利常常受到旅游經(jīng)營者強(qiáng)加的“霸王條款”的侵害，因而有必要通過立法、執(zhí)法、司法等途徑，探求保護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的措施。

三、對旅游格式合同“霸王現(xiàn)象”的多元控制

既然旅游格式合同的存在是無可避免的現(xiàn)實(shí)，我們唯有采取積極的態(tài)度，正確地面對。因此，只有采取法律、行政等多元手段對合同中的格式條款內(nèi)容實(shí)行有效的控制，明確格式條款無效的規(guī)定和范圍，限制經(jīng)營者<