試論生育權

佚名

摘要：生育權是決定是否生育以及如何實現生育或不生育的權利，計劃生育對生育權構成一定的限制，也與之有內在的統一性。為了尊重子女，對他們負責，在我國現行構架中，生育權的主體，以作為夫妻的公民為宜，因而，生育權屬于配偶權的組成部分，夫妻平等享有。生育權是生育決定權、生育請求權、生育方式選擇權和生育知性權等具體權利的有機統一，有的為夫妻同等享有，有的則不對等地享有，以實現事實上的平等。

關鍵詞：生育權；計劃生育；夫妻；平等

生育權作為一項夫妻和其他婦女享有的基本權利，已經通過法律的方式得到確認，正確認識并在法律上確認和保障生育權，對于的進步與，婚姻家庭的穩定，實現男女平等和對婦女權益的有效保護，都具有重要意義。但生育權本身并不意味著已經很明確，仍然存在許多需要進一步探討，比如生育權蘊含的自由應如何把握，性質如何等，這些問題的廓清，不僅會加深我們對生育權的認識，而且有助推動生育權成為真正的權利，實現其作為權利的價值。

一、關于生育權的界定

（一）生育權的發展

生育是一個歷史性的話題，是伴隨著人類的產生就有的一種行為。一般而言，生育制度的確定及生育的權利化大體經歷了三個階段(1)：

（1）生育階段。人類早期的性活動和生育具有以下特點：1、“過著毫無節制的性交活動”。(2)巴柯芬的這個結論在經過恩格斯對古代北美印地安史，希臘史及日爾曼歷史的考證后，獲得了支持。弗洛伊德在他的中表明：“性的各種本能，在人身上要比絕大多數動物身上強烈的多，持續時間也更長久，它已經完全超越了動物的那種周期性限制”。的確，動物僅在發情期才可能進行性交，而人的性欲則可隨時被喚起。2、人們不了解性與生殖的關系。(3)將生殖與性活動以外的原因（如命運、神靈）相聯系起來。這從東西方廣泛流傳的神話及傳說中能找到依據：西方基督教義中“上帝用地上的塵土造人，將生氣吹到他的鼻孔里，他就成了有靈氣的活人，名叫亞當”，神又用亞當的肋骨造出了夏娃，而耶穌是童女瑪利亞蒙恩圣靈附身而生。(4)在東方，女媧用泥土造人，《山海經》中傳說鯀死后其尸三年不腐，上帝派人將尸剖開，竟剖出了他的兒子——禹。(5)凡此種種反映了人類早期的一種“無性生殖”的觀念，懷孕和性不相關聯，性活動本身成為一種沒有負擔的享樂，性交的唯一功能便是提供快感。(6)3、由于生殖和性在觀念上的分離，人類早期不可能有意識地通過避孕來控制生育。(7)換句話說，生育在人類早期更多地體現了自然的屬性，是基于人的本能不加節制的性生活的附屬品。生育處于無規范無控制的狀況，既非權利，亦非義務。

（2）生育義務階段。在生育的自然屬性之外，社會規范的形成使生育獲得了更多的社會意義，它不再是“自然而然”的東西，而成為一種社會制度。B·馬林諾斯基說：“社會制度是人類活動的組織體系。任何制度都針對一種基本需要。(8)另外亦有人證明了為了某種需要（如減少勞動中因忌妒引起的不合作）而限制人的某種本能（如普遍發生的性交）形成了禁忌，這些禁忌逐步演變成了法律制度。(9)那么，生育制度的確立旨在滿足的需要是什么呢？B·馬林諾斯基認為生殖作為一種文化體系旨在滿足人類種族的綿延。(10)這種看法與恩格斯的看法相似——他認為：生產本身有兩種，一方面是生活資料即食物、衣服住房以及為此必需的工具的生產；另一方面是人類自身的生產，即繁衍，二者缺一不可。筆者贊成這一觀點，當然，深入的話，我們發現種族綿延的最根本原因還在于個體對種族的依賴和需要：（1）早期自然條件惡劣，個體必須依賴集群才能生存，人口愈多，愈能對抗自然和猛獸。（2）隨人類活動范圍拓寬，需求的增加，分工的細致，需要解決勞動力不足的問題。（11）（3）在冷兵器的戰斗中，人數的優勢大多數條件下是獲勝的決定力量。以上這些原因，主要是源于個體安全及生存的需求。至于私有制發生后，生育為了繼承家產，傳宗接代，所謂“上事宗廟，下繼后世”的情況，筆者認為這在早期并不是最主要的。不過，生育的這種目的在受到了儒家學說的強化，竟成為中國兩千年來生育制度的主導，是很值得研究的。

基于上述原因，長期以來，大多數社會采取鼓勵的政策。歷代不少統治者采取種種措施（制定法定加減稅賦，降低婚齡，強制婚育）來增加人口。古希臘阿那克特力皇帝（公元前650年左右）時期，無子女的婚姻可能解除。(12)中國古代“七出”休妻標準中，“無子”被列入其中。孟子曰“不孝有三，無后為大”。蓋娶妻之目的，在于生子，上以承宗祧，下以繼后世。戰國時妻無子而被休者，似頗成俗。(13)

我們似乎能從上面的分析發現一條邏輯線索：為了種族延綿，必須生育，為了生育，必須進行活動。性行為“為后世也，非為色”，與生育無關的性活動被認為是不受歡迎的，更有意思的是“夫妻間的性行為……它僅許可夫妻間以少數幾種能導致生育的動作來尋求滿足”。(14)這就是那些壓抑性美感，減少夫妻交流旨在實現純粹的生育的所謂“文明的性道德”！（弗洛伊德語）。

不難看出，在此階段夫妻本身便是實現生育職能的工具。顯然，對社會家族而言他們都沒有選擇權，毫無自由可言，“生育——義務”觀念在整個社會被普遍推崇。當然，相對于男性而言，女性可能因無子被指責虐待甚至被丈夫遺棄，處境更為艱難。

（3）生育權利階段。將生育作為一種權利（自由）的制度需要滿足一種什么樣的需要呢？恩格斯在他著名的“兩個生活理論”中證明了讓自身生存不息，仍是人類的基本需要。但他僅說明人的生產是必需的。那么，人的生產在多大程度上才是“合適”的？這個問題馬爾薩斯做了回答。在他的《人口論》中用公式表明，人口增長速度大大超過生產資料的增長速度。“一個人出生在已被人占有的世界上……在大自然偉大的宴會上，也就沒有為他而設有的席位”。(15)這意味著“生物——社會”相協調的觀念萌生出來，與前一階段最大的區別在于：生育并不總是鼓勵的，當然更不能強迫生育了。

筆者認為，生育由義務演進為權利，有以下促成原因：（1）社會結構的變遷，技術的進步、生產效率的提高以及農耕文明向文明的整體推進，使勞動力由體力型逐步伸向智力型及技術型。維持社會機器的運轉，不再需要大量的人口，相反龐大的人口基數成為各種社會的沉重的負擔。（2）前文提到的“人——環境”共生的觀念使人類改變擴張型的行為模式，減少人口以減少需求。（3）生殖技術的發展使生育成為一個技術性的活動。生育與性愛一定程度上相互分離，生育成了一個可以選擇的問題。（4）隨社會保障制度的完善，繼承及養老的迫切性已有所改變。在保障較好的西方國家，養兒防老的觀念已不復存在，而出現了不育文化，要求保護“不育父母”的權利。(16)（5）權利觀念的增強。在法國大革命后人權觀念盛行，各種權利應運而生，生育權也逐步屬其中之一。

由于世界各民族發展的不平衡性，對同一時期各國的生育觀念作一個一致的判斷幾近于不可能。例如：80年代中期，蘇聯仍在為減少無子及只有一個孩子家庭的數目而努力，鼓勵生育，而同期中國和印度則竭盡全力推行計劃生育政策，印度還不惜使用嚴厲的刑事措施，而非洲大陸似乎至今也未有節制生育狀況。但我們仍可得出這樣一個結論：人類各民族的生育問題上都必將經歷無規范——有規范（生育義務——生育權利——生育權利受限制）的階段。從中我們也會發現生育作為權利的一些特點：（1）歷史性。通過考察，我們看到生育作為一種權利，是歷史發展到一定階段的產物。作為人權之一種，它是伴隨世界普遍人格觀念的發展而演進并由大多數國家所保障的。而且我們不能忽略的是，今天仍有不少國家和部族將生育作為夫妻（主要是妻）的義務。（2）法定性。生育不再是一種出于本能的“自然權利”或道德上權利，而是實在法上的權利，用弗洛伊德的話說，這必須是“合法的生育”。（3）專屬性。生育權在條件下僅屬合法婚姻關系的夫妻享有，其他兩類主體不享有生育自由：一是未婚生育，二是婚外性關系導致的生育。

（二）生育權的性質

1、生育權是屬于民事權利中的人身權。所謂人身權是與民事主體的公民，法人等人身不可分離，并且無直接財產的民事權利。生育權具有基與特定人身不可分，不具有直接財產內容，以法定的人格利益為客體等特點，是人格權，它具有普遍性、平等性，始于出生，終于死亡。

2、生育權是一項自由權。生育權的本質特點是生育自由，當然這種自由是法律規定范圍內的自由，不是絕對的，不受限制的自由，這種自由包括：決定并實施不生育的自由；決定并實施生育的自由，公民在合法的基礎上，在不損害國家利益和社會公共利益以及他人合法權益的前提下，均享有生育權，生育是公民自由的行為，只有當有人阻礙生育，公民請求國家通過立法或司法來排除阻礙的時候才會產生生育權及其保護的問題。因此，生育首先是自由的問題，然后才是權力的問題。

3、生育權是男女均享有但并不是平等享有的一項權利。現在學術界普遍存在的觀點是認為，生育權應由夫妻雙方平等享有，是平等權。筆者認為，由于男女生理機能的區別決定了在生育的過程中，男性僅承擔著將精子植入子宮的責任，而女性則承擔著孕期培育義務；從懷孕到分娩經歷了諸多艱難和痛楚，個別人甚至是冒著生命的危險，而這些都是男性所不能體會的，因此依照權利義務相一致的原則，女性在生育權上理應享有大于男性的權力。

二、生育權的法律屬性

為了合理而有效的保護生育權，必須明確生育權的法律屬性。關于生育權的法律屬性，有各種各樣的觀點，在某些問題上，爭議頗大，集中起來有兩點：生育權是否是配偶權，夫妻是否平等享有生育權。筆者認為：

（一）把生育權定位于配偶權。

配偶是婚姻一方相對另一方的身份，配偶權是婚姻一方作為配偶而享有的身份權“在我國，為法律認可和保護的生育，應該在夫妻間進行”將生育權定位為配偶權，在現在和將來相當一段時間內是較為恰當的。

眾所周知，生育的后果是一個人的誕生，他（她）本身也是權利主體，享有作為人的各種權利和尊嚴。那么生育主體在為生育時不應只是追求生育，把生育本身作為生育的目的和內容。未來子女的權益和幸福應當構成生育正當性的基礎，生育權的存在狀態。正是如此，相關國際法和國內法文件對于生育權才有了自由地、負責地的界定。任何在意或無意地忽略未來子女權益和幸福的生育，都是有失正當的，雖然我們不能簡單地說每一個生活在無婚姻家庭中的孩子都不幸福，在有婚姻的家庭中就一定幸福，但大量的事實表明，在后一種家庭中孩子不幸的情況更為普遍。我們看到，社會對非婚生子女已變得寬容，與過去相比，他們受到了更多的理解、同情（甚至憐惜）和尊重，但異樣的目光和問候還是常常令他們感到難堪和隔膜，于是自卑、自閉、自棄在他們身上有了較多的反映，在健全人格的塑造上，他們所走的路要艱難得多，社會對他們的傷害是不公的，改變這種不公不是一朝一夕的事情，落后陳舊的傳統觀念應該擯棄，但厚重的歷史積淀和化于有形與無形之間的存在，在相當長的時間內仍然是能夠造成傷害的客觀力量，無視這一事實是不明智的，未婚者挑戰傳統，生育自己的子女可以理解、嘉許，不過要其子女承受來自社會的傷害，同樣是不公平的，尤其是子女幼年時期，身心發育不全，要他們理性對待外界的種種異樣反映，采取合理的方式加以處理，是很不現實的，他們極易受到傷害，這種傷害有時甚至是不可逆的，影響和伴隨他們一生。也就是說，未婚者子女有更艱難，甚至是險惡的生長環境和條件，如果未婚者明知如此，還執意生育，在一開始就將子女拋入艱難和險惡之中，這樣的行為不能說是正當；在法律上肯定未婚者有權生育，也就是容忍未婚者子女的權利受到損害，這樣的法律當然不能說是正當的，雖然剝奪未婚者生育子女的權利，未必是道德的，但他們畢竟有選擇婚姻而生育的機會；作為未婚者的子女，他們愿意不愿意都得面對極可能發生的社會傷害以致貽害終身，兩相權衡，認定生育權是身份權、配偶權，生育主體是具有夫妻關系的男女，從而保護未來子女的權益，應該是利大于弊。這樣的定位也沒有背離現代文明以人為本的價值目標。

生育權的前提是合法的夫妻關系的建立，生育權是具有夫妻關系的配偶享有的權利，由于是配偶權的一部分，與婚姻關系的存續時間相對應，始于婚姻關系的締結，終于婚姻關系的消滅，因而不是每一個民事主體都能夠行使的權利，哪怕有生育的能力。

（二）生育權是夫妻雙方平等享有的權力

如果說在封建社會的夫權制度下也有生育權的存在，那么生育權主體只是作為丈夫的男子，婦女只不過是生育的工具“隨著社會主義制度的建立，我國婦女在法律上獲得了與男子同樣的社會地位，享有平等的人身權”在婚姻關系存續期間，享有平等的配偶權，包括生育權“對外而言，夫妻是作為一個整體共同享有生育權，是否生育，其他任何人不能非法地進行干預；對內而言，即夫妻之間，則互為權利義務方，平等地享有生育權，任何一方不能單獨決定是否生育”盡管生育或不生育的實現有賴于對方配偶通過作為或不作為予以協助，但任何一方都不能強迫對方為生育或不為生育。

1992年頒布的中華人民共和國婦女權益保障法第一次就生育權作出了規定：婦女有按照國家有關規定生育子女的權利，也有不生育的自由。該規定強調的是婦女的生育權，但這不意味生育權主體只是婦女的特權“如果是這樣，忽視甚至否認丈夫的生育權，不僅有失公允，而且會使許多生育權糾紛得不到解決而激化家庭矛盾，并最終影響社會安定。

有人認為，丈夫與妻子的生育權平等是一種妄想，否認夫妻平等享有生育權這種觀點值得商榷。權利的平等不是對等，法律上的平等和事實上的平等也有一定的距離。誰都知道，由于生理特性的差異，男女在生育中的作用和負擔是完全不同的，因此要求夫妻在生育活動中有同等和對等地的權利，既不可能也無必要，平等則是處理夫妻關系的一個原則，我們認同生育權是配偶權，平等性必然成為生育權的品質，何況平等的要義是：（1）地位的平等，也即法律資格的平等。對生育權而言，夫妻雙方都具有主體資格，共同享有，任何一方都沒有凌駕于對方的地位；（2）意志的平等，也即在行為涉及對方當事人時，各方要彼此尊重，只能協商進行，不允許強迫命令或把自己的意志強加于人，對生育而言，所謂意志平等，首先是指夫妻雙方都有權表達自己的意愿；其次是指在是否生育問題上出現分歧時，夫妻雙方應該協商解決，不允許一方強迫另一方，如果強迫而侵犯對方生育權的，應承擔相應的法律后果；（3）確權的平等，也即權利在法律上得到同樣的確認和許可。在我國，法律許可夫妻生育，確認夫妻雙方均享有生育權，這不僅是一種實際運作，而且直接體現在立法上，夫妻的生育權同樣受法律保護。我們承認夫妻的生育權在量上有差別，權利內容不對等，但這不影響生育權在質是平等的，這不僅是價值所系，而且是實踐的需要。如果否定其平等性，一個最直接的后果恰恰是，夫妻任何一方都可以將自己的生育意愿強加于對方，而法律卻不得干涉，顯然，這有失公允，有悖法律精神和實際規定，與現實情況也不相符。

不過考慮到男女自然狀況的差異和為生育時各自的付出有不同，婦方實際承擔的責任較男方為重，依照權利和義務相一致的原則，給予婦方生育權更多的關注，適當照顧，實現事實上的平等，是完全必要的。

三、對生育權的限制

生育與其他權利一樣，與義務之間具有辯證統一性。正如馬克思指出：“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。”1789年的法國《人權和公民權宣言》第4條也指出：“自由就是指有權從事一切無害于他人的行為。因此，個人的權利的行使，只以保證上其他成員能享有同樣權利為限制。”1948年12月聯合國大會通過的《世界人權宣言》第29條規定：“人人對社會負有義務，因為只有在社會中他的個性才可能得到自由和充分的”。“人人在行使他的權利和自由時，只受所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權利和自由給予應有的承認和尊重。”1974年的《世界人口行動計劃》在闡述生育權的含義時強調：“夫婦和個人在行使這種權利的責任時，應考慮他們現有子女和未來子女的需要以及他們對社會的責任”，這一規定在1994年的《國際人口和發展會議行動綱領》又得到了重申。生育權作為人的權利，同時也是義務、責任，它的實施既受他人、集體、社會的制約，又要受到、、文化條件的制約，既要考慮對子女、他人、社會的責任，也需要考慮對自己發展的責任。無條件的無限制的生育權是抽象的，實際上也不存在。認為享有生育權即意味著愛何時生就何時生，愛生多少就生多少的絕對觀點是錯誤的。對生育權進行合理的限制，要求個人在行使權利時必須承擔相應的義務必要的。這才能在個人的生育權同他人、集體等權利之間實現價值平衡，從而保障生育權和其他權利的實現。筆者認為公民在行使生育權時，主要應接受以下限制：

（一）計劃生育對生育權的限制。人口過快增長是當今世界面臨的一個十分嚴重的，時間每過一分鐘，地球人口就凈增160人。聯合國人口基金會為此向國際社會敲響警鐘，如不立即采取堅決行動控制人口，保持消費與發展的平衡，世界人口在本世紀中葉時將達到125億，人類也將無法得到持續發展。像這樣人口眾多的發展中國家，人口問題關系中華民族生存與發展，關系中國化建設興衰成敗，關系人口與經濟、社會、資源、環境能否相互協調持續發展。因此我國政府把實行計劃生育、控制人口增長、提高人口素質確定為一項基本國策，這是從國家富強、民族昌盛、人民幸福出發所作出的必然選擇。我國自70年代初在城鄉大力推行計劃生育政策以來，取得了可喜成績：有效地抑制了中國人口增長過快的勢頭，人口減少三億多；促進了人民群眾婚姻、生育、家庭觀念的轉變；為我國經濟發展和人民生活水平的提高創造了有利條件；促進了我國人口素質的提高和人的全面發展；進一步解放了婦女生產力，改善和提高了婦女地位。因此，國家在確認和保障生育權充分實現時，必須強調計劃生育。夫妻雙方和其他成年人都必須對國家、社會負責，在行使生育權時接受計劃生育的限制，承擔實行計劃生育的義務。

（二）子女的利益對生育權的限制。生育是人口再生產活動，人口再生產不僅要有量的限制，而且還應有質的要求。提高人口素質，不僅關系著每個人的生存與發展，而且關系著國家民族的未來。這一方面要求政府必須十分重視發展、醫療衛生等各項事業，以提高人口素質；另一方面，要求夫妻必須承擔相應責任，既要保證嬰兒出生時身心健康，又要保證未成年子女健康成長，使子女成為對國家和社會的有用之材。為了維護子女的合法權益和提高人口素質，做到優生優育，有必要對生育權作一定的限制。（1）對患有嚴重遺傳性疾病的或已生育過嚴重缺陷患兒的夫妻，其生育極易將疾病遺傳給子女或再生育嚴重缺陷的患兒。因此有必要對其生育權進行限制，需要生育時，應經一定的醫療保健機構進行醫學檢查并取得可以生育的醫學意見。（2）患嚴重遺傳性疾病或者有嚴重缺陷的胎兒，如若讓其出生，不僅其本人不能健康成長，幸福生活，而且對父母是痛苦，對社會是負擔，因此有必要對其父母生育權進行限制，懷有這兩種胎兒之一的婦女應終止妊娠。（3）撫養教育未成年子女，是父母不可推卸的義務，同時也是生產行為的必要延續。如果父母對未成年子女不習撫養教育義務、虐待、遺棄、故意殺害未成年子女構成犯罪或違反法律拒絕讓適齡未成年子女接受義務教育，是嚴重侵犯未成年人合法權益的行為，同時也是該父母對行使生育權后果不負責的確證。因此應對該父母生育進行必要限制，禁止該父母再生育。

（三）夫妻之間對生育權的相互限制。夫妻雙方除共同享有生育權以外，彼此還是相對獨立的生育權主體，各自在行使這一權利時大多數情況下是一致、協調的，但是有時則會發生矛盾，甚至沖突。如妻子要求受孕生育而丈夫不同意，或者相反，甚至在符合計劃生育要求和孕婦身體健康、胎兒發育良好的情況下，不征求對方的意見進行人工流產等等。如此，既侵犯對方的生育權，又不利于自己生育權的實現，還會危及到婚姻關系的穩定。因此夫妻一方在行使自己生育權的同時，就有必要尊重對方的生育權，接受一定限制，承擔一定的義務。夫妻關系是以兩性的差異為基礎的社會關系，而生育既要有兩性生活使得兩性細胞結合，又需要母性的孕育，因而夫妻之間在行使生育權時對對方承擔的義務具有特定性。這種義務只發生在夫妻之間，第三者與夫妻或夫或妻之間都不存在。其是在符合計劃生育規定，認真對現在和未來子女利益負責和充分考慮雙方身體健康狀況的前提下，夫妻一方在行使自己生育權時，應取得另一方的同意，不得采取強迫、欺詐等手段使另一方在違背真實意思的情況下生育；不得擅自對雙方共同決定受孕的胎兒進行人工流產。

結束語

生育權是夫妻和其他婦女享有的一項基本權利，在法律上的確認和保障生育權，實現男女平等和對婦女權益的有效保護，應是我國界，特別是法學理論界以及立法部門給予應有的關注，使其真正實現作為權利的價值。

注釋：

（1）樊林，生育權探析[1]，法學，2009（9）。

（2）巴柯芬，《母權論》，轉引自《馬克思恩格斯文選》第二卷，人民出版社會1958版，第173頁。

（3）李銀河，《性的問題》，兩年出版社，第10頁。

（4）《圣經·創世紀》及《馬太福音》。

（5）樊靜，《中國婚姻的和現狀》，中國國際廣播出版社，第4頁。

（6）（美）擔娜希爾，《歷史中的性》童仁譯，光明日報社版社，第38頁。

（7）參見費孝通《鄉土中國生育制度》第105頁。

（8）B·馬林諾斯基《文化論》，商務印書館，轉引自費孝通《鄉土中國生育制度》，北京大學出版社，第99頁。

（9）王學輝，《從禁忌習慣到法起源運動》，法律出版社，第63—65頁。