一、引言

法院與之間總是存在一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，中外司法史上歷來(lái)如此。沖突是指矛盾關(guān)系的表面化，因此用“沖突”來(lái)描述法院與社會(huì)的矛盾關(guān)系，似乎有些夸大其辭，但如果考慮沖突既包括顯性沖突，也包括隱性沖突，那么，將法院與社會(huì)之間有些緊張的矛盾關(guān)系說(shuō)成是隱性沖突也未嘗不可。雖然法院作為上層建筑的一部分——當(dāng)然也是社會(huì)的一部分——但是法院作為社會(huì)組織，擔(dān)負(fù)著獨(dú)立的職責(zé)和使命，其與社會(huì)的沖突是不可避免的。，的法院與社會(huì)之間也存在著各種復(fù)雜的矛盾和沖突，這與轉(zhuǎn)型期中國(guó)社會(huì)特點(diǎn)是相符合的，沒(méi)有什么值得奇怪。不在于沖突，而在于司法當(dāng)局面臨與社會(huì)的沖突時(shí)如何明確自己的方位，如何清醒認(rèn)識(shí)自己與社會(huì)沖突的具體狀況和所處的環(huán)境，在此前提下，才能確定改革的方向和措施，調(diào)整自己的心態(tài)與姿態(tài)，最終能與社會(huì)共生共進(jìn)，避免沖突的顯性化。

二、法院與社會(huì)沖突的機(jī)理

從辯證法的觀點(diǎn)看，法院與社會(huì)的矛盾是永恒的：法院作為分配正義的場(chǎng)所，但正義正如博登海默所言“有著一張普羅透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，因此難有一個(gè)為社會(huì)成員完全接受的正義標(biāo)準(zhǔn)；法院作為解決糾紛的場(chǎng)所，但當(dāng)事人利益訴求各有不同，因此糾紛處理的正當(dāng)性也不易被全體當(dāng)事人所接受；法院作為的適用機(jī)構(gòu)，而法律的抽象性和相當(dāng)于社會(huì)的滯后性，使運(yùn)用法律工具解決糾紛的法院難以總是準(zhǔn)確、客觀地把握法律的精神，甚至對(duì)于那些滯后于社會(huì)實(shí)際的法律規(guī)則的適用本身就是對(duì)“正當(dāng)性”的背叛。因而可以說(shuō)，法院永遠(yuǎn)難以完全適應(yīng)社會(huì)！這便是法院與社會(huì)之間的永恒緊張關(guān)系，而正是這種緊張關(guān)系或矛盾關(guān)系使法院的改革產(chǎn)生了動(dòng)力。法院應(yīng)當(dāng)努力適應(yīng)社會(huì)，否則就會(huì)成為社會(huì)進(jìn)步的異己力量，這正是改革的主要?jiǎng)右颉７ㄔ焊母锏哪繕?biāo)就是要不斷提高司法能力使之適應(yīng)社會(huì)需求。司法能力與司法需求之間永遠(yuǎn)會(huì)存在距離，從這個(gè)角度看，法院的改革是永恒的課題。沖突、改革、適應(yīng)，新沖突、新改革、新適應(yīng)，循環(huán)往復(fù)，以至無(wú)窮，這便是法院與社會(huì)沖突平衡的機(jī)理。

三、中國(guó)法院與社會(huì)沖突的表現(xiàn)

目前，法院與社會(huì)沖突的表現(xiàn)是多方面的，稍有司法經(jīng)歷者，都會(huì)有深切的體會(huì)。

回顧新中國(guó)建立以來(lái)法院的，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)基本的線索，就是法院與社會(huì)的沖突度與所謂司法獨(dú)立理念的擴(kuò)張度成正比。上世紀(jì)九十年代以前，法院作為國(guó)家專(zhuān)政機(jī)器之一部分的職能被充分運(yùn)用，法院的地位既不突出，其與社會(huì)的沖突也未顯現(xiàn)出來(lái)；隨著法律的調(diào)節(jié)功能被強(qiáng)調(diào)，法院的職能也發(fā)生了明顯的變化，所謂人民內(nèi)部矛盾反映到司法領(lǐng)域的表現(xiàn)就是民事案件大量增加，法院通過(guò)行使審判職能調(diào)節(jié)糾紛，化解矛盾的功能歷史地顯現(xiàn)出來(lái)。特別是行政訴訟法、國(guó)家賠償法等法律的頒行，刑法與刑事訴訟法的修改，突顯了法院對(duì)行政的制約功能和對(duì)人權(quán)的保障功能。因此，法院作為一種相對(duì)獨(dú)立的力量逐漸出現(xiàn)在人們的視野中。人們漸漸習(xí)慣了出現(xiàn)糾紛找法院，受到行政侵害找法院等尋求救濟(jì)的方式。司法獨(dú)立既是分配正義的理性要求，也是社會(huì)的客觀需要。但法院在現(xiàn)行的憲政體制、不可抹去的社會(huì)歷史傳統(tǒng)與社會(huì)文化心理，以及法院自身承載的歷史包袱之下，其功能的發(fā)揮又不得不受到限制。法院與社會(huì)的沖突就這樣凸顯出來(lái)。法院的獨(dú)立思維與權(quán)力運(yùn)作越是被強(qiáng)調(diào)，法院與社會(huì)的沖突就越是不可避免。因?yàn)閺牡胤綑?quán)力當(dāng)局來(lái)看，獨(dú)立的法院顯然不適合其治理需要，當(dāng)司法公正觸及地方利益時(shí)，來(lái)自于地方的不當(dāng)干預(yù)往往就凸顯出來(lái)；從一般社會(huì)公眾來(lái)看，依附于地方權(quán)力的法院也不適合其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的需要，當(dāng)個(gè)體利益的保護(hù)受到司法權(quán)以外的權(quán)力干預(yù)而使這種保護(hù)顯得軟弱無(wú)力時(shí)，百姓對(duì)法院的怨怒不可謂不激烈；從法院自身看，歷史形成的司法人員較低素質(zhì)和內(nèi)部權(quán)力運(yùn)作機(jī)制遲鈍，也難以勝任獨(dú)立司法之重任。

從微觀看，法院與社會(huì)的沖突主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：一是訴訟案件不斷增多，從效率的角度看法院難以迅速解決；二是當(dāng)事人的權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)，對(duì)程序及實(shí)體公正的更高期待，對(duì)法院行使審判權(quán)提出了更高的要求；三是司法功能的有限性與社會(huì)需求的無(wú)限性的矛盾；四是少數(shù)司法人員的腐敗和少數(shù)案件審判不公導(dǎo)致社會(huì)對(duì)司法的不信任。

四、三組不同的價(jià)值觀

法院與社會(huì)沖突的原因是多方面的，既有法院內(nèi)在的因素，也有外在的因素，既有宏觀的，也有微觀的，既有觀念的，也有現(xiàn)實(shí)的……筆者不打算予以全面剖析，只就觀念沖突中三組基本價(jià)值觀予以。

（一）司法獨(dú)立與司法民主。司法獨(dú)立是世界各國(guó)對(duì)法院的基本定位，也是法學(xué)界普遍認(rèn)同的對(duì)法院地位表述。這一觀念近年來(lái)逐漸為很多法官所接受，并作為解析當(dāng)前司法弊端的立論基點(diǎn)。司法獨(dú)立反映的是，基于司法的特性，法官必須在裁判案件時(shí)獨(dú)立判斷，而獨(dú)立的判斷有賴(lài)于法官的獨(dú)立和法院的獨(dú)立。然而，司法獨(dú)立的基礎(chǔ)是什么？難道僅僅是一種社會(huì)需要？為什么社會(huì)要賦予司法機(jī)關(guān)和法官而不是其他人以這樣的權(quán)力？對(duì)這些問(wèn)題必須予以回答，在現(xiàn)實(shí)的中國(guó)尤其如此。當(dāng)然，對(duì)于為什么要司法獨(dú)立，學(xué)者給予了太多的回答，從英國(guó)的柯克大法官到法國(guó)的孟德斯鳩，從美國(guó)的漢密爾頓到馬歇爾大法官……但他們的回答對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)能否擔(dān)負(fù)起分配正義的責(zé)任，現(xiàn)有的法官隊(duì)伍是否具備了獨(dú)立法官應(yīng)當(dāng)具備的職業(yè)能力和職業(yè)操守，這是社會(huì)所懷疑和擔(dān)憂的問(wèn)題。如果法院和法官?zèng)]有這樣的能力，社會(huì)就有理由拒絕賦予法院和法官以這樣的地位而改由其他方式或容忍其他方式加入司法以獲取正義。從西方司法歷史上看，社會(huì)對(duì)法院的這種懷疑從來(lái)就沒(méi)有停止過(guò)。中世紀(jì)的司法是西方司法史上最黑暗的一頁(yè)，西方新興的資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建君主的司法專(zhuān)橫的背景下，通過(guò)資產(chǎn)階級(jí)革命，重塑了陪審制，因?yàn)槿藗儾荒苋萑虖膶?zhuān)制的壓迫下解放出來(lái)而重新被司法專(zhuān)橫套上枷鎖。司法民主就是在這種懷疑下進(jìn)入司法權(quán)力運(yùn)作的。審級(jí)制度、陪審制度、審判監(jiān)督制度、律師制度等都是司法民主的形式。通過(guò)司法民主，就其目的講是使司法決斷具有更多的大眾參與性，使一項(xiàng)司法決定作出的過(guò)程避免獨(dú)斷性。對(duì)現(xiàn)行的中國(guó)司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，顯然存在著兩種對(duì)立的評(píng)價(jià)：從法官角度看，更多的法官抱怨獨(dú)立性不夠，其他權(quán)力主體對(duì)司法權(quán)運(yùn)行的干預(yù)太多，當(dāng)事人對(duì)司法判斷的滲透力量過(guò)強(qiáng)，各種監(jiān)督制約的大量存在，嚴(yán)重阻礙了法官的獨(dú)立判斷。從權(quán)力機(jī)構(gòu)的角度看，司法不公不廉現(xiàn)象的存在，使權(quán)力機(jī)構(gòu)監(jiān)督司法運(yùn)作成為必須。而公眾的看法往往跟著自己的利益轉(zhuǎn)，他們有時(shí)會(huì)說(shuō)司法獨(dú)立性不夠，有時(shí)會(huì)說(shuō)司法權(quán)力缺乏監(jiān)督制約。

我的觀點(diǎn)是，我國(guó)目前尚不具備司法獨(dú)立的環(huán)境。從法院內(nèi)部看，法官的素質(zhì)難以勝任獨(dú)立的判斷責(zé)任。從制度制約看，我國(guó)的憲政體制決定了司法獨(dú)立缺乏憲法支撐。從社會(huì)發(fā)育程度看，我國(guó)傳統(tǒng)的人治思想、鄉(xiāng)土社會(huì)、民粹心理，使中國(guó)的市民社會(huì)遠(yuǎn)未形成，司法獨(dú)立反而可能形成社會(huì)與法院更顯性的沖突。

（二）絕對(duì)公正與相對(duì)公正。世界上不存在絕對(duì)的公正，只有相對(duì)的公正，這個(gè)觀點(diǎn)是絕對(duì)的。每一次利益分配，從不同的角度看會(huì)有不同的公正觀。但每個(gè)人對(duì)具體事物的認(rèn)識(shí)，卻往往有其對(duì)絕對(duì)公正的確信。因此，絕對(duì)公正存在于觀念中，相對(duì)公正存在于現(xiàn)實(shí)中。這是公正的一種分類(lèi)。另一種分類(lèi)是，將實(shí)體公正作為絕對(duì)公正，將程序公正作為相對(duì)公正。人們認(rèn)識(shí)到，絕對(duì)公正不可強(qiáng)求，因此不能作為制度規(guī)制的對(duì)象。而程序公正，即相對(duì)公正則是可以追求的，也是可以實(shí)現(xiàn)的，因此，只能將程序公正作為制度規(guī)制的對(duì)象。這既反映出人對(duì)其能力至上性這一絕對(duì)理性主義的懷疑與顛覆，使人回歸到人，又反映出人對(duì)自身能力的無(wú)奈。在強(qiáng)調(diào)程序正義的人們看來(lái)，司法的功能是實(shí)現(xiàn)形式上的正義，即程序上的正義，司法活動(dòng)不過(guò)是大家按照既定的程序規(guī)則參與其中尋找其所欲的一個(gè)規(guī)則游戲。程序公正的基本表征是，在事實(shí)認(rèn)定上尋求法律真實(shí)，強(qiáng)調(diào)程序的獨(dú)立價(jià)值，公正與效率追求上的效率優(yōu)先性。程序公正的價(jià)值觀最初由界推介，但已被越來(lái)越多的法官所接受，而且已經(jīng)成為最高司法當(dāng)局的實(shí)踐。近些年來(lái)，最高法院頒布的民事、行政訴訟證據(jù)規(guī)則明顯地貫穿了程序公正的理念。

不幸的是，程序公正的價(jià)值和功能在當(dāng)下的司法運(yùn)作中被放大了。最突出的是對(duì)所謂法律真實(shí)的完全認(rèn)同。即認(rèn)為法官不可能還原案件的事實(shí)，只能根據(jù)證據(jù)構(gòu)建的事實(shí)裁判案件，因而案件不過(guò)是證據(jù)的游戲。然而，中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)是，基于傳統(tǒng)文化心理，人們要求司法實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的公正，或至少實(shí)現(xiàn)社會(huì)可接受的公正。即不僅要有程序上的正義，更要求實(shí)質(zhì)上的正義。在認(rèn)定案件事實(shí)上的訴求是追求客觀真實(shí)，強(qiáng)調(diào)程序不過(guò)是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的工具。特別是中國(guó)存在十億農(nóng)民，存在著廣袤的偏遠(yuǎn)，那里生活的人們并不明白程序正義對(duì)于他們的意義，他們有了冤屈只不過(guò)是要象秋菊那樣討個(gè)“說(shuō)法”，他們沒(méi)有能力也沒(méi)有意識(shí)去玩那種對(duì)于他們而言屬于奢華的證據(jù)游戲。也許我們不該遷就他們，不該遷就落后的價(jià)值觀。但落后不是他們的錯(cuò)，對(duì)于歷史和傳統(tǒng)，他們無(wú)從選擇，就如同我們不能選擇我們的父母一般。如果法院硬是要不分就里強(qiáng)加給他們一種難以承受的規(guī)則，他們的社會(huì)就與法院之間產(chǎn)生沖突。

（三）法律至上與法律非至上。西方學(xué)者認(rèn)為，法律至上最初是與主權(quán)至上相對(duì)立的概念，但發(fā)展至今，法律已不是中世紀(jì)意義上的人類(lèi)意志以外的那種外界權(quán)威了，作為人類(lèi)理性，法律至上已經(jīng)演化為法治社會(huì)的基本特征。法治的表征是形成一種法律秩序，即秩序的形成基于法律的約束和統(tǒng)攝。法律至上，這是法治社會(huì)的人們的信仰，是西方近法律制度的理論基礎(chǔ)。在這里，法律不僅是行為規(guī)范，而且是評(píng)判是非的價(jià)值尺度。這種治理模式下，首先人們要信仰法律，認(rèn)為在法律光輝的照耀下的生活相對(duì)于其他治理方式下的生活是最美好最公正最和諧的。其次，人們要自我約束。人之所以為人，就是人懂得約束自己，就象尤利西斯面對(duì)海妖時(shí)將自己綁在桅桿上一樣約束自己。人們知道，要過(guò)這種法治生活，必須要容忍許多東西，包括法治必然帶來(lái)的負(fù)面的東西，讓渡一些權(quán)利，包括公法上的權(quán)利。正是信仰法律至上，當(dāng)辛普森案的判決引發(fā)美國(guó)人大游行時(shí)，作為總統(tǒng)的克林頓會(huì)呼吁民眾尊重法院的判決；正是信仰法律至上，當(dāng)美國(guó)聯(lián)邦最高法院就戈?duì)栐V布什競(jìng)選總統(tǒng)案一錘定音時(shí)，戈?duì)枙?huì)立即表示服從裁決，從而避免一場(chǎng)危機(jī)。這種服從裁決的背后，有當(dāng)事人及當(dāng)事人所處社會(huì)對(duì)法的無(wú)限深厚的信仰與崇尚的文化根基。

但法律可能無(wú)法解決很多爭(zhēng)議，即使對(duì)屬于法院解決范圍的爭(zhēng)議，由于法律的局限性，法官的認(rèn)識(shí)能力的局限性等原因而不能得到完全公正的解決，甚至按法律解決會(huì)導(dǎo)致社會(huì)問(wèn)題。因此，人們往往將目光投向道德、政策等法律以外的東西，用道德、政策衡量法律的正當(dāng)性。這在當(dāng)今中國(guó)是再正常不過(guò)了。左右司法判決的因素，法律、政策、道德觀念甚至個(gè)人意志，林林總總，不一而足。

從法官群體看，絕大多數(shù)法官是希望法律至上成為公眾信仰的，在實(shí)踐中也很少有法官愿意違背法律進(jìn)行裁判。主流意識(shí)形態(tài)也提出了依法辦事的要求。但現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)存在著穩(wěn)定壓倒一切，法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一等看似與法律至上相沖突的價(jià)值觀。那么，主流意識(shí)形態(tài)中，必然存在著法律的實(shí)施與社會(huì)治理目標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，兩種價(jià)值取向孰先孰后的問(wèn)題。在我看來(lái)，至少法律至上的觀念在主流意識(shí)形態(tài)中是沒(méi)有地位的。因此，在司法裁判過(guò)程中，法律的因素雖然是主導(dǎo)因素，但政策與道德等因素的既是不容忽視的，也是不可或缺的。面對(duì)現(xiàn)實(shí)，我們?nèi)绻詸C(jī)械地堅(jiān)持法律至上，法院與社會(huì)的沖突就不可避免。

五、平衡——現(xiàn)實(shí)的選擇

前已述及，從的觀點(diǎn)看，法院與社會(huì)的沖突具有絕對(duì)性，這正是法院改革之永恒動(dòng)因。我之改革觀不在一勞永逸地消滅沖突（因?yàn)槟鞘遣豢蔀橹疄椋瞧胶猓环N漸進(jìn)式地平衡。

法律如同人類(lèi)，要活下去，必須尋覓某些妥協(xié)的途徑。法院與社會(huì)的沖突消解，需要尋求某些妥協(xié)。但我不主張司法對(duì)社會(huì)的過(guò)分遷就和完全的妥協(xié)。司法具有引導(dǎo)社會(huì)的功能，可以而且應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法活動(dòng)，對(duì)社會(huì)主體的行為預(yù)期進(jìn)行調(diào)整和矯正。完全或過(guò)分遷就于現(xiàn)實(shí)，會(huì)使法院?jiǎn)适?yīng)有的品格，從而失去社會(huì)所希望的基本功能。那樣的法院只是徒有其名，對(duì)社會(huì)只能成為一種純粹負(fù)擔(dān)。

但法院必須正視自身作為社會(huì)治理結(jié)構(gòu)中的一個(gè)組成部分這一的宏觀現(xiàn)實(shí)，從而明確應(yīng)有的改革立場(chǎng)。由此不難得出純粹中立或獨(dú)立的司法在現(xiàn)行的治理模式下是不能成立也不能成功的結(jié)論。在司法獨(dú)立這一問(wèn)題上，我認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)也不可能完全移植國(guó)外的法院制度。同時(shí)，基于現(xiàn)實(shí)的背景，司法改革應(yīng)當(dāng)遵循漸進(jìn)的原則，不可能畢其功于一役。

正是基于對(duì)法院與社會(huì)沖突的基本認(rèn)識(shí)，我認(rèn)為所謂法院的改革不能是法院自己關(guān)起門(mén)來(lái)革自己的命，這樣的改革即使是有效果的，但其效果與平衡沖突的目的之間也是有很大距離的。法院的改革也就是司法現(xiàn)代化的過(guò)程，而“現(xiàn)代化是一個(gè)多層面的進(jìn)程，它涉及到人類(lèi)思想和行為的所有領(lǐng)域的變革”，應(yīng)當(dāng)立體推進(jìn)，孤立的司法改革注定不會(huì)取得令人滿(mǎn)意的效果。法院改革必須在執(zhí)政黨執(zhí)政方式改革、司法制度改革、社會(huì)法治心理變革這樣的宏大背景中展開(kāi)，方能顯現(xiàn)出意義，否則只能是隔靴搔癢，沒(méi)有根本意義。

回到觀念沖突，筆者認(rèn)為法院與社會(huì)在觀念上也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)調(diào)、融合以達(dá)到平衡。

（一）堅(jiān)決摒棄司法獨(dú)立觀念，回歸獨(dú)立審判與司法民主。司法獨(dú)立有其特有的含義，即建立在三權(quán)分立基礎(chǔ)上的法院和法官獨(dú)立行使司法權(quán)。1982年國(guó)際律師協(xié)會(huì)第十九屆會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于司法獨(dú)立最低標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則》，對(duì)司法獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了詳細(xì)的描述，其基本標(biāo)準(zhǔn)是法官及其身份的獨(dú)立，法官整體的獨(dú)立和內(nèi)部獨(dú)立。可見(jiàn)，司法獨(dú)立的前提是三權(quán)分立，這與我國(guó)的政體顯然不相符合，在制度層面上缺少憲法支撐。因此，我國(guó)學(xué)界提出了修正的司法獨(dú)立概念，即將司法獨(dú)立等同于審判獨(dú)立。我以為，這種修正既不必要，也容易引起語(yǔ)義上的混亂，不易為執(zhí)政黨及最高權(quán)力主體接受。但人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)則是憲法原則，不應(yīng)受到動(dòng)搖。不應(yīng)當(dāng)一方面期望法院能夠不受干擾地獨(dú)立行使權(quán)力，另一方面卻在自己的利益受到挑戰(zhàn)時(shí)希望法院能夠接受自己的干擾從而失去獨(dú)立性。顯然，我這里所說(shuō)的社會(huì)，包括了其他權(quán)力主體，并且重點(diǎn)是重要權(quán)力主體，因?yàn)槲ㄓ羞@些權(quán)力主體才能對(duì)法院的獨(dú)立判斷進(jìn)行有效地干預(yù)。社會(huì)完全可以也應(yīng)當(dāng)對(duì)法院保持警惕，但應(yīng)當(dāng)通過(guò)司法民主的方式進(jìn)行，通過(guò)合理界定司法民主的范圍、司法監(jiān)督的界線、程序等方式進(jìn)行。尤其是執(zhí)政黨應(yīng)當(dāng)以宏觀的視野看待法院獨(dú)立行使審判權(quán)與司法民主的關(guān)系，這相當(dāng)重要。法院不是哪個(gè)地方的執(zhí)政當(dāng)局實(shí)現(xiàn)地方治理的工具，而應(yīng)當(dāng)是更高層次治理結(jié)構(gòu)中的重要一環(huán)。顯然，最高權(quán)力主體已經(jīng)注意到了這一，黨的十六大提出了要進(jìn)行司法改革，其中提到的改革的目的之一是使司法機(jī)關(guān)能夠更好地獨(dú)立行使司法權(quán)，并為這種權(quán)力運(yùn)行提供制度保障。并且，中央成立了司法改革領(lǐng)導(dǎo)小組，改變了各司法機(jī)關(guān)在改革上自行其是的舊有做法。在司法監(jiān)督方面，全國(guó)人大常委會(huì)前委員長(zhǎng)李鵬提出的司法監(jiān)督三原則，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕⒒緸闄?quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所接受。關(guān)鍵問(wèn)題是如何落實(shí)，在當(dāng)前，尤其要防止擁有權(quán)力的個(gè)人借口司法民主而實(shí)際卻販賣(mài)“私貨”的情況不斷發(fā)生。從另一方面說(shuō)，法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)適應(yīng)司法民主的潮流，回應(yīng)社會(huì)呼聲，避免與社會(huì)的沖突演化為顯性沖突和發(fā)生司法危機(jī)。

因此，在這一問(wèn)題上，關(guān)鍵是合理界定司法民主的范圍、方式與程序，使司法民主法定化，實(shí)質(zhì)上是使獨(dú)立審判落到實(shí)處并得到制度保障。

（二）正確認(rèn)識(shí)程序公正觀念，強(qiáng)調(diào)實(shí)體與程序公正并重，不可偏廢。程序公正有其獨(dú)立的價(jià)值，但我們不能從片面強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正的一個(gè)極端走向片面強(qiáng)調(diào)程序公正的另一個(gè)極端。實(shí)體公正是我們永遠(yuǎn)應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)，從價(jià)值的終極性而言，我還是認(rèn)為實(shí)體為本，程序?yàn)橛谩Ｖ皇菑娜说哪芰Ψ侵辽闲钥磥?lái)，我們難以達(dá)到這一價(jià)值目標(biāo)。我還突出地感受到，當(dāng)事人訴訟不是要與我們玩一種訴訟游戲，一種所謂程序公正的訴訟游戲，而是要實(shí)現(xiàn)利益，尋求正義分配。在程序上，他們只求合理地平等地對(duì)待。在程序公正問(wèn)題上，必須要正視的現(xiàn)實(shí)，特別是中國(guó)農(nóng)民和的現(xiàn)實(shí)，考慮強(qiáng)調(diào)形式正義的社會(huì)成本。

在這一問(wèn)題上，我始終對(duì)現(xiàn)今界的主流價(jià)值觀抱有警惕和懷疑。我認(rèn)為，中國(guó)在上確實(shí)取得了世人為之側(cè)目的巨大的成就，但其社會(huì)生態(tài)結(jié)構(gòu)和社會(huì)心理卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)化的跨越。費(fèi)孝通先生在上世紀(jì)三四十年代所描述的鄉(xiāng)土社會(huì)在現(xiàn)代化的高樓大廈下面依然存在。我們不能忽視也不能回避當(dāng)事人訴訟能力不強(qiáng)這一現(xiàn)實(shí)。因此，在程序問(wèn)題上，我們應(yīng)當(dāng)采取有限的當(dāng)事人主義，法院不能回避自己應(yīng)有的職責(zé)（比如盡可能廣泛地、不失中立地告知義務(wù)）。

（三）辯證認(rèn)識(shí)法律至上觀念，既要考慮法律的形式，也要追求法律的目的；既要信仰法治的目標(biāo)性，也要認(rèn)識(shí)法治的漸進(jìn)性。從社會(huì)的角度看，應(yīng)當(dāng)逐步確立法律在諸治理工具中的優(yōu)先性，承認(rèn)道德、政策只具有輔助性，在堅(jiān)持不懈的法治實(shí)踐中努力培養(yǎng)國(guó)民的法律信仰。讓民眾在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)守法可以得到實(shí)實(shí)在在的利益，違法必然付出成本甚至受到懲罰。在將建立社會(huì)主義法治國(guó)家作為中國(guó)奮斗目標(biāo)的今天，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到排除法律優(yōu)先性的法治政策實(shí)施所形成的制度慣性和行為慣性的消極。民意是影響法治實(shí)踐的重要因素，但需知民意極具不穩(wěn)定性，法律作為穩(wěn)定的民意體現(xiàn)，其權(quán)威應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡毡榈淖鹬兀虼耍鐣?huì)最終還是應(yīng)當(dāng)確立法律的優(yōu)先性。從法院的角度看，法官只服從法律并非錯(cuò)誤，但這種觀念也具有局限性。法律是保守的，法院從其特性看也是保守的。但法院過(guò)于保守，不僅不利于法院生存與，可能還會(huì)成為社會(huì)的異己力量，妨礙社會(huì)的進(jìn)步。作為適用法律的機(jī)構(gòu)，法院有責(zé)任發(fā)展法律使之與社會(huì)的發(fā)展同步，使保守的法律煥發(fā)新的生機(jī)與活力。然而法院畢竟不是立法和行政機(jī)關(guān)，也不是道德和宗教法庭，它無(wú)法進(jìn)行立法和制定政策，更無(wú)法形成道德法則。法院的現(xiàn)實(shí)做法應(yīng)當(dāng)是在法律的解釋上保持開(kāi)放的姿態(tài)，通過(guò)裁判來(lái)發(fā)展法律，這在西律發(fā)展史上也是普遍存在的事實(shí)。正如德沃金所認(rèn)識(shí)的那樣，法律不僅僅是具體規(guī)則，而且包括作為具體規(guī)則背景“根據(jù)”的原則、政策、道德準(zhǔn)則，甚至一般性質(zhì)的法律和政治道德姿態(tài)。在更為深刻的意義上，法律與道德或者政治存在著內(nèi)在聯(lián)系，法律有深刻的人文性質(zhì)和政治道德性質(zhì)。法院在裁判時(shí)不應(yīng)當(dāng)排斥法律規(guī)則以外的作為法律規(guī)則基礎(chǔ)的影響因素。

因此，在這一問(wèn)題上，作為社會(huì)，應(yīng)當(dāng)逐漸確立法律在治理工具中的優(yōu)先性，但作為法院，在適用法律問(wèn)題上也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出靈活性和包容性。

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[1]在英國(guó)歷史上，17世紀(jì)，英國(guó)王座法院著名大法官柯克為維護(hù)司法獨(dú)立與公正，時(shí)常與國(guó)王發(fā)生沖突，后被詹姆斯一世解職。在美國(guó)歷史上，20世紀(jì)30年代，美國(guó)聯(lián)邦法院因秉持自由主義立場(chǎng)而與羅斯福總統(tǒng)的“新政”產(chǎn)生沖突，差點(diǎn)被“改組”。

[2] E.博登海默：《法：法律與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第252頁(yè)。

[3]滕彪對(duì)“司法”的變遷的考證，為這一結(jié)論從一個(gè)獨(dú)特的角度作了一個(gè)基本的注釋。“司法”一詞的含義在學(xué)界的日漸明晰，不僅使審判得以突出，使審判機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾的關(guān)系突出，也使審判機(jī)關(guān)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)包括其他政法機(jī)關(guān)之間的關(guān)系得以突出。參見(jiàn)滕彪：“‘司法’的變遷”，載《中外法學(xué)》第14卷第6期。

[4]參見(jiàn)王利明：《司法改革》，法律出版社2000年1月第1版，第90頁(yè)以下，第271頁(yè)。

[5]嚴(yán)興軍：“保障司法公正的重大舉措”，載《人民司法》2005年第2期。

[6]塞繆爾.Ｐ.亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》，生活.讀書(shū).新知三聯(lián)書(shū)店，1989年7月第1版，第92頁(yè)。

[7]徐愛(ài)國(guó)：“政體與法治：一個(gè)思想史的檢討”，載《法學(xué)研究》2006年第2期。

[8]張千帆：“論美國(guó)總統(tǒng)大選中的憲政問(wèn)題”，載《中外法學(xué)》第13卷第4期。

[9]對(duì)此，肖揚(yáng)指出：“判決不是單純的法律責(zé)任的判斷，更重要的，它是一個(gè)可能造成一系列社會(huì)影響的司法決策……對(duì)正義執(zhí)著追求的‘理想主義’可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的‘現(xiàn)實(shí)主義’”。參見(jiàn)肖揚(yáng)：“中國(guó)司法：挑戰(zhàn)與改革”，載《人民司法》2005年第1期。

[10]本杰明.Ｎ.卡多佐語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自傅郁林：“論最高法院的職能”，載《中外法學(xué)》第十五卷第五期。

[11]塞繆爾.P.亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》，生活.讀書(shū).新知三聯(lián)書(shū)店1989年7月第1版，第30頁(yè)。

[12]陳瑞華：“現(xiàn)代司法獨(dú)立的最低標(biāo)準(zhǔn)”，載《中國(guó)律師》1996年第3期。

[13]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第83頁(yè)。

[14]費(fèi)孝通先生將中國(guó)社會(huì)概括為熟人社會(huì)、禮俗社會(huì)。目擊當(dāng)今社會(huì)之人際交往現(xiàn)象，這一概括并不過(guò)時(shí)。參見(jiàn)費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)生育制度》，北京大學(xué)出版社。肖揚(yáng)對(duì)此社會(huì)生態(tài)結(jié)構(gòu)也予以認(rèn)同。參見(jiàn)肖揚(yáng)“中國(guó)法院：挑戰(zhàn)與改革”，載《人民司法》2005年第1期。

[15]山民：“法律和法治精神真的水土不服嗎？”，載《人民司法》2005年第1期。

[16]托克維爾正確認(rèn)識(shí)到，法學(xué)家就其職業(yè)本性來(lái)講，是趨于保守的：“對(duì)法律做過(guò)特別研究的人，從工作中養(yǎng)成了按部就班的習(xí)慣……使他們特別反對(duì)革命精神和民主的輕率激情”。轉(zhuǎn)引自趙曉力：“司法權(quán)威的來(lái)源”，載《法律適用》2005年第4期。

[17]劉星：《法律是什么》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年5月第1版，第203頁(yè)。