： 摘 要：美國聯邦最高法院的憲法解釋具有創造性，其主要表現在司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創造新的公民權利等五個方面。原旨主義和非原旨主義都會達至具有創造性的憲法解釋，原旨主義具有天然的民主合法性，有時美國聯邦最高法院會以原旨主義來掩飾它們具有創造性的憲法解釋。憲法解釋的創造性是一把雙刃劍，有積極性的一面也有消極性的一面。美國聯邦最高法院的憲法解釋曾經也將永遠具有創造性，只有如此它才能為憲法提供與時俱進的新意義。

關鍵詞： 美國聯邦最高法院；憲法解釋；創造性

一、引言

立憲機關通過制定憲法賦予憲法文本以意義，憲法適用機關通過解釋憲法將憲法文本的意義適用于具體的案件之中。在這一看似簡單的憲法實現的過程中，表面上適用于具體案件中的憲法文本的意義是憲法適用機關將立憲機關所賦予憲法文本的意義進行解釋而傳遞下來的。實際上隨著制憲時間漸行漸遠，適用到具體案件中的憲法文本的意義與當初制憲機關所賦予憲法文本的意義的差別也越來越大，也即憲法適用機關的憲法解釋具有創造性。究其原因，大致有四：首先，憲法適用機關具有自主意志，主觀上并不能完全復制立憲機關的意圖；其次，憲法文本具有極強的概括性、抽象性和開放性，因此在將其適用到具體的憲法案件的過程中，作為憲法文本與憲法案件之間的橋梁的憲法適用機關的憲法解釋具有創造性的空間；再次，立憲機關對未來的預見能力是有限的，對于未來的很多問題憲法文本并不能事先做出規定，因此，當憲法漏洞出現的時候，基于裁判義務憲法適用機關必須要通過憲法解釋創造出具體的規則來解決憲法糾紛；最后，法律文本一經制定，即具有滯后性，憲法文本也不例外，隨著社會環境的不斷變化，憲法文本的意義也會隨之改變。憲法解釋具有創造性已經得到了一些國內學者的認同。比如，韓大元、張翔認為憲法只有具有強韌的生命力，保持為一種“活法”（living law），方能體現其現實性價值，而具有主觀創造性的憲法解釋正是這種現實性價值的基本手段之一［1］。范進學教授認為，憲法解釋的創造性不僅僅是對憲法文字的理解活動，而且還具有造法的作用，在性質上屬于立憲活動。憲法解釋的創造性與主觀性之間存在顯著的差異，創造性離不開主觀性，但主觀性卻不等于創造性，主觀性是解釋的常態，創造性則是反態，它既是對法治的反動又是法治的有益補充［2］。

具有創造性的憲法解釋本可以通過憲法修正案的途徑進行中和，然而由于美國通過憲法修正案的難度極大美國《聯邦憲法》第5條規定國會應在兩院2/3議員認為必要時，提出本憲法的修正案，或根據全國2/3州議會的請求召開會議提出修正案。以上任何一種情況下提出的修正案，經全國的州議會或3/4州的制憲會議批準，即成為本憲法的一部分而發生實際效力。據統計13個人口最少的州的總人口只占美國總人口的5%，也即意味著，即使一項憲法修正案取得了95%的美國人的認可，該修正案仍然無法通過。（參見Steven G. Calabresi， Text vs. Precedent in Constitutional Law， Harv. JL＆Pub. Pol′y，2008.），因此美國憲法解釋的創造性特征也就最明顯。雖然美國國會和總統在行使自身職權的過程中都會解釋憲法，都擁有憲法解釋權，然而最終憲法解釋權是屬于美國聯邦最高法院（以下簡稱“最高法院”）的在1958年的庫珀訴阿倫案（358 U.S.(1958)）中，最高法院認為1803年的馬伯里訴麥迪遜案（5 U.S.(1 Cranch)137）宣稱了解釋法律絕對是司法部門的范圍和職責，這項裁決宣布了聯邦司法部在解釋憲法方面至高無上的原則，因此，本院在布朗案中對憲法第14條修正案所做的解釋是全國的最高法律。通過此案，最高法院確立了自己最終憲法解釋者的地位。（斯坦利?I?庫特勒最高法院與憲法——美國憲法史上最重要判例選讀［M］朱曾汶，林錚，譯北京：商務出版社，2006：514，所以本文對美國憲法解釋的研究以最高法院的憲法解釋為中心。本文第二部分從司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創設新的公民權利等五個方面來論述最高法院的憲法解釋的創造性的具體表現；第三部分通過考察相關憲法案例，來研究實現憲法解釋的創造性的憲法解釋方法；第四部分從正反兩方面對最高法院憲法解釋的創造性進行評價。

二、最高法院的憲法解釋具有創造性的具體表現

美國《聯邦憲法》全文僅僅7 269字，然而任何一個最高法院的憲法判例的法院意見都不止于此。由此可見，美國《聯邦憲法》并不是一個靜態的法律文本，而是一個動態的過程，在這一過程中，最高法院通過對憲法文本不斷的解釋與再解釋，從而賦予憲法文本新的意義。由此也難怪托馬斯?格雷（Thomas G. Grey）發出美國擁有一部不成文憲法的感嘆了，他認為美國不成文憲法中的大部分都是最高法院“創造”出來的。參見Thomas G. Grey， Do We Have an Unwritten Constitution? ， Stanford Law Review， Vol.27， 1974-1975，P703; Thomas G. Grey， Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought， Stanford Law Review， Vol.30， 1978，p843; Thomas G. Grey， The Uses of an Unwritten Constitution， Chicago-Kent Law Review， Vol.64，1988，p211.具有創造性的憲法解釋是一個過程，通過最高法院在憲法案件中的法院意見這一載體和遵守先例的憲法原則，其最終會體現為一種規則，一種所有的憲法主體都應當遵守的規則。因此司法造法可以被視為是具有創造性的憲法解釋的自然延伸，而造法的過程就是一個建立規則的過程。有關最高法院的造法功能的論述可參看Frederick Schauer， Refining The Lawmaking Function of the Supreme Court， Journal of Law Reform， Vol.17， 1983， p1.本文選取了最具代表性的五個問題來論述最高法院的具有創造性的憲法解釋。

（一）司法審查權

司法審查權是指最高法院通過解釋憲法，從而審查聯邦和州的法律，以及立法機構和行政機構的行為是否符合聯邦憲法的權力，也可以稱為違憲審查權。司法審查權對于最高法院的重要性是不言而喻的，沒有它，最高法院將會成為三權中真正的“最不危險的部門”，從而使得最高法院在和國會、總統的制衡中處于徹底的下風，美國憲法所宣稱的三權分立與制衡的理論也將破滅。雖然司法審查權對于最高法院的意義極其重大，然而縱觀美國聯邦憲法文本，其對司法審查權卻是只字未提。事實是最高法院在馬伯里一案［3］中通過憲法解釋創造出了司法審查權，換言之，司法審查權的存在就是憲法解釋具有創造性的一個具體表現。 在該案中，馬歇爾首席大法官和他的最高法院考慮了三個問題：原告對他所要求的委任是否具有權利？如果他有權利，并且這項權利受到侵犯，其國家的法律是否能為他提供補救？如果法律確實能提供補救，它是否應該是本院所下達的強制令［4］？前兩個問題的答案都是肯定的，第三個問題的答案是否定的。因為強制令本身是初審法院所頒發的一種救濟手段，而1789年的《司法法》卻授權最高法院對與本案類型相同的案件擁有初審管轄權，然而，美國《聯邦憲法》第3條規定的最高法院的初審管轄權并不包含本案這種類型，顯然《司法法》與憲法的規定不一致。馬歇爾本可以到此為止，以最高法院不具有管轄權為由不予受理本案。然而，考慮到當時的政治背景，聯邦黨在與共和黨的較量中已處于下風，不僅失去了總統的寶座，也喪失了對國會的控制權，因此聯邦黨將希望寄托在了聯邦司法部門中。于是馬歇爾繼續寫到，如果一項法律違背了憲法，那么法院必須在沖突的規則中確定何者支配案件之判決，因為憲法高于任何普通的立法法案，所以憲法而非普通法律必須支配兩者都適用的案件。于是，馬歇爾引用《憲法》第6條，認為憲法及其根據憲法制定的法律是最高的法律，所以和憲法相抵觸的法律是無效的，由此他創造出了司法審查權。馬歇爾的推理是嚴密的，他在本案中的法院意見也是偉大的，然而不容否認的一點是憲法對司法審查權只字未提，這純粹是馬歇爾和他的最高法院通過憲法解釋創造出來的。通過對本案的分析，我們還可以發現，憲法解釋不僅僅是一個法律問題，它還會受到政治的影響。

（二）三重審查標準

在最高法院行使司法審查權的過程中，并不是對所有的憲法問題適用統一的審查標準，而是逐漸發展形成了三重審查標準。這種三重審查標準同樣不存在于憲法文本中，同樣是最高法院創造性的解釋憲法的結果。三重審查標準分別是：最小審查標準(minimal scrutiny）、中度審查標準（intermediate scrutiny）和嚴格審查標準（strict scrutiny）［5］。最小審查標準又稱為合憲性審查，此時最高法院對政府的立法分支和行政分支表現出極大的服從性。羅斯福新政之后，最高法院秉持司法克制的憲政理念，最小審查標準正是司法克制在司法審查標準中的具體體現。隨著戰后人權保護的呼聲以及民權運動的日益強烈，最高法院逐漸意識到最小審查標準并不適合于所有的司法審查對象，因為它無法為公民的基本權利提供適度的保護，比如言論自由、隱私權等。因此，最高法院發展出了嚴格審查標準，此時，除非有與之相抗衡的州的利益，否則法院不會支持政府的行為。嚴格審查標準適用于憲法明確表達或者蘊含的基本權利、可疑分類等。嚴格審查標準與最小審查標準正好相反，它不是假設政府的調控行為合憲，而是假設它違憲。伯格法院發展出了司法審查的第三個標準，即中度審查標準，此時最高法院的立場是中立的，它既不支持政府一方也不支持挑戰者一方。如果政府行為與一個重要的政府利益實質相關，最高法院就會支持它，反之，則會推翻它。中度審查標準適用于有關平等保護和商業言論的憲法案件。

相關內容可參看Jeffrey M. Shaman. Cracks in the Structure: The Coming Breakdown of the levels of Scrutiny， Ohio State Law Journal， Vol.45， 1984， pp161-185.司法審查的三重審查標準在倫奎斯特法院并未發生重大的改變，惟一的例外是倫奎斯特法院用中度審查標準來審查基于性取向的憲法歧視的案件。相關內容可參看Erwin Chemerinsky. Assessing Chief Justice William Rehnquist， University of Pennsylvania Law Review， Vol.154， 2006， pp1343-1344.基于司法部門裁判權的性質，即使承認憲法文本潛在地默認了司法審查權，憲法文本也并未也不可能規定對某類涉嫌違憲的行為適用何種程度的審查標準。因此，司法審查權中的三重審查標準完全是最高法院通過憲法解釋創造出來的。

（三）選擇性吸收理論

選擇性吸收（selective incorporation）理論是指最高法院在審理憲法案件的過程中，利用憲法第14條修正案中的正當程序條款，來逐條吸收權利法案（美國《聯邦憲法》前10條修正案），從而使得原本只是限制聯邦政府的權利法案也被用來約束州政府。由于既不存在立法機構對憲法的明文修正，也不存在案例法的歷史基礎，“吸收”過程是憲法領域內“法院制法”（Judicial Law-making）的典例［6］。因為法院制法是具有創造性的憲法解釋的自然延伸，因此選擇性吸收理論是最高法院的憲法解釋具有創造性的一個典例。

《第14修正案》通過之初，最高法院拒絕承認《第14修正案》。在1947年的一個有關《第14修正案》的案件中，布萊克大法官提出了“全部吸收理論”，認為《第14修正案》吸收了全部的權利法案，從而使得州政府也同樣受制于《權利法案》。雖然，最高法院有時承認全部吸收理論，但是成為通說的卻是由布倫南大法官在1960年提出的選擇性吸收理論，該理論認為，應當由最高法院有選擇地逐條吸收《權利法案》［7］。從選擇性吸收理論所吸收的《權利法案》的數量來看選擇性吸收理論截止2004年所吸收的權利法案的條款可參看：張千帆西方憲政體系：上冊（美國憲法）［M］北京：中國政法大學出版社，2004：262，雖然最高法院并未承認全部吸收理論，但是選擇性吸收理論的效果與全部吸收理論的效果相差無幾。從最新的憲法案件來看，選擇性吸收理論并未停下它的腳步。最高法院在2008年的海勒爾案［8］中認為《聯邦憲法第二修正案》保護公民基于自衛的持槍權，緊接著在2010年的麥克唐納案［9］中，最高法院就運用選擇性吸收理論吸收了《第二修正案》，從而使得州政府也不得侵犯公民基于自衛的持槍權。

《聯邦憲法》限制聯邦政府，《州憲法》限制州政府。這一憲法原則看起來是正確的。原因有二。第一，是美國人民而不是州政府起草、批準、通過了憲法；第二，雖然《聯邦憲法》在個別情況下也明確規定了限制州政府的條款，比如第1條第10款規定，無論何州不得締結條約、結盟或加入聯邦……，但是，由此我們應當得出結論：沒有明確規定限制州政府的聯邦憲法條款應當是僅僅限制聯邦政府的，而不是州政府要受到權利法案的全面限制。然而，最高法院就是這樣做的，他們通過選擇性吸收理論，吸收了幾乎全部的《權利法案》，使得原本只是限制聯邦政府的《權利法案》也用來限制州政府。這是典型的法院制法，其在具體的憲法案件中就表現為最高法院的憲法解釋具有創造性，通過這種創造性，最高法院不斷地賦予憲法文本以新的意義。 （四）推翻先例

遵守先例對于普通法來講是一項至關重要的原則，憲法也不例外。Meghan J.Ryan認為遵守先例有很多優點，比如有助于法律的確定性、有助于法律的一致性、低級法院遵守高級法院的先例有助于社會的穩定性等；同時他也指出了不遵守先例所存在的一系列的負面效應［10］。此外，一個重要的原因是這樣可支持最高法院必須要遵守自己所創立的先例。從最高法院行使憲法解釋權，也即確定憲法文本的意義的角度來看，一個先例通常會承載著某一個憲法條款的意義。從原旨主義者的理論來看，憲法文本在未被修改之前，其意義是固定不變的，也即他們追求的是憲法解釋的客觀性。如果最高法院經常推翻自己的先例，那么毫無疑問的一個推論就是他們改變了憲法文本的意義，也即其憲法解釋具有創造性。在憲法案件中，經常被提起的格言是，法院并不會嚴格的遵守先例，然而任何對遵循先例原則的拋棄都需要特殊的理由［11］。正如肯尼迪大法官所言，我們的先例并不是神圣不可侵犯的，當必要性和適當性建立的時候，我們就會推翻之前的決定。無論如何，我們認為，任何對遵守先例原則的背離都需要特別的正當性理由［12］。從1946到1992年，最高法院推翻了自己之前的154個決定，平均每個開庭期推翻三個先例。有關最高法院推翻自己先例的各種解釋有：1由于大法官意識形態的傾向；2許多相關的法律上的因素會影響到一個先例是否會被推翻，比如先例的法律基礎、多數意見的規模以及是否存在異議、先例存在的時間等等。大法官在一系列的法院內部和外部的限制條件下追求其政策偏好，推翻先例的決定依賴于隨后的法院在意識形態上是否同先例一致以及法院作出決定時的背景如何。法院作出的推翻先例的決定部分的依賴于意識形態，但也被法律規范和先例的某些特征實質的影響著［12］。當然遵循先例并不是絕對的法律原則，尤其在憲法案件中。正如Suzanna Sherry所言，在以下三種情況下，法院可以不遵守先例，即：環境變化了；適用先例存在困難；后來的案件與先例不一致［11］。比如，1954年的布朗案［13］就是因為環境發生了變化，所以最高法院才在該案中推翻了1896年的普萊西案［14］。在該案的法院意見中，沃倫首席大法官指出，在作出判決的時候，我們不能把教育的時鐘撥回到1868年（第14）修正案通過的時候，或者是撥回到1896年（原文為1895年）普萊西訴弗格森案判決作出的時候。由此可見，從1868年《憲法第14修正案》通過到1954年布朗案發生的時候，《第14修正案》的文本并未發生變化，但是教育環境在這期間卻是發生了重大的變化。

有關布朗案前后的美國公立學校的教育情況所發生的改變可參看Jeffrey M. Shaman， The End of Originalism， San Diego L. Rev.， Vol.47， 2010， p89.因此，《憲法第14修正案》的意義也發生了變化，從不禁止公立學校中的種族歧視到禁止。暫且拋開最高法院是否應該推翻先例不談，事實上最高法院在涉及憲法問題時經常不遵守先例，最高法院在感覺到憲法文本所要調整的社會環境發生變化之后，借由對相關憲法條款不斷地解釋與再解釋，賦予其新的意義，從而體現出最高法院的憲法解釋具有創造性。正如沃倫離開最高法院時所言：當然，我們尊重過去，但是我們應當以當下和我們能預見到的未來的問題為中心［15］。

（五）創設新的公民權利

美國《聯邦憲法第九修正案》規定，本憲法對某些權利的列舉不得被解釋為否定或輕視人民保有的其他權利。從該修正案的規定可以看出，雖然《美國聯邦憲法》對公民權利采取了列舉式的規定方式，但是就公民權利而言，憲法文本是開放的。雖然憲法文本并未規定最高法院是憲法文本的惟一解釋者，但是從美國的憲政實踐來看，最高法院是憲法文本的最終解釋者。所以，《第九憲法修正案》的意義可以理解為在最高法院審理憲法案件的過程中，可以通過憲法解釋添加新的公民權利。事實上，最高法院也確實是這樣做的。由此可見，憲法文本的開放性和隱含授權為最高法院通過具有創造性的憲法解釋創造新的公民權利提供了機會和民主合法性。

最高法院通過具有創造性的憲法解釋所創造的公民權利主要有：隱私權、［16］墮胎權、［17］刑事被告的沉默權、［18］公民基于自衛的持槍權［8］等等。當然，新的公民權利被最高法院創造出來之后，就和其他憲法文本中的早已存在的公民權利一樣，享有同樣的法律地位，同時也會經受最高法院的再解釋。憲法解釋是一個動態的過程，因此新創造出來的公民權利同早已存在的公民權利一樣，其適用范圍會一直處在一個變動的過程中，最高法院有時會擴大它們，有時會縮小它們，本文將以隱私權和墮胎權為例對此作出說明。墮胎權是以隱私權為基礎的，墮胎權的存在也代表了隱私權不斷被擴展的趨勢。在2003年的勞倫斯案［19］中，保守的倫奎斯特法院在一個保守的時期選擇了擴大男同性戀和女同性戀的隱私權，認為正當程序條款保護成年人自愿參與私人性行為的權利。倫奎斯特法院雖然沒有推翻墮胎權，但是取消了針對墮胎權的嚴格審查標準，代之以更加服從政府對墮胎的規制［20］。

本文列舉了最高法院的憲法解釋具有創造性的五個方面，但是具有創造性的憲法解釋卻不僅僅止于這五個方面。比如權利等級體系也是最高法院的憲法解釋具有創造性的一個方面。沃倫法院的主導趨勢是重點從財產權到人身權的轉變，最終賦予了人身權以優先于財產權的地位。憲法文本同時規定了財產權和人身權，并未規定誰高誰低，因此人身權的優先地位亦是最高法院通過憲法解釋創造出來的。

三、最高法院實現憲法解釋的創造性的憲法解釋方法

1980年保羅?布萊斯特（Paul Brest）提出了一對憲法解釋方法范疇：原旨主義（originalism）與非原旨主義(nonoriginalism)。布萊斯特指出，原旨主義意指在憲法裁判中給予憲法文本或者制憲者意圖以具有約束力的權威；非原旨主義意指在憲法裁判中雖假設憲法文本和原初歷史具有重要性，但是并不認為它們具有權威性和約束力［21］。雖然原旨主義理論在布萊特斯之后已經發生了一些變化，但是基本未偏離布萊斯特的主張。因此本文在借鑒該分類的基礎之上提出一個假設，即原旨主義的憲法解釋方法于在追求憲法解釋的客觀性，非原旨主義的憲法解釋方法則是達至具有創造性的憲法解釋的途徑。

2008年的海勒爾案是最高法院歷史上最典型的以原旨主義作為裁判依據的案件。該案起源于哥倫比亞特區的一項禁槍法案，所涉及到的憲法問題是美國《聯邦憲法第二修正案》 “A well regulated Militia， bEing necessary to the security of a free State， the right of the people to keep and bear Arms， shall not be infringed.”是否保護個人擁有火器的權利。最終最高法院作出判決，認為《聯邦憲法第二修正案》授予個人擁有武器（keep and bear arms）的權利。禁止在家中擁有手槍的哥倫比亞特區的法規違反了《聯邦憲法第二修正案》，包含禁止在家中為了即刻的自衛之目的而有效地使用合法擁有的火器的內容的法規同樣違反了《聯邦憲法第二修正案》。本案肯定了《聯邦憲法第二修正案》保護公民基于自衛的持槍權，而該權利沒有明顯地存在于憲法文本之中，是最高法院創造出來的。然而，更加重要的是，最高法院通過原旨主義的憲法解釋方法為美國人民創造了這項新的公民權利。安東尼?斯卡利亞 (Antonin.Scalia)大法官代表最高法院發表了法院意見，他認為當解釋《聯邦憲法第二修正案》時，我們應當以下列原則為指導，即憲法是寫給投票者理解的，它的字和句應當在正常的和普通的而非專業技術的意義上使用。正常的意義當然包括慣用的意義，但是排除不為建國一代中的普通公民所知道的秘密的和專業技術上的意義。由此可見，斯卡利亞在解釋《憲法第二修正案》的時候，是在追求該條款的原初公共意義，這被稱為原初公共意義的原旨主義（original public meaning originalism），也即新原旨主義。約翰?保羅?史蒂文斯（John.Paul.Stevens）大法官發表了異議，他關注的是《聯邦憲法第二修正案》的起草歷史及其制憲者尤其是麥迪遜的意圖。他認為當涉及“擁有武器”時《聯邦憲法第二修正案》的起草者的意圖僅僅是把此權利局限在軍事服務上。由此可見，史蒂文斯大法官在解釋《聯邦憲法第二修正案》時堅持的是意圖原旨主義（intent originalism），也即在憲法解釋的過程中尋求制憲者意圖的解釋方法，也稱為舊原旨主義。不管是斯卡利亞的新原旨主義還是史蒂文斯的舊原旨主義都沒有完全離開布萊斯特對原旨主義內涵的界定，也不管新舊原旨主義在本案中勝負如何，由本案引發的一個可以確定的推論就是，即使是原旨主義的憲法解釋方法也可能會產生出具有創造性的憲法解釋。原旨主義假設憲法文本的意義自從其被批準通過之日起就是固定不變的，因此法官的目的就是要去發現它。然而，多數情況下，這種意義是不存在的，比如制憲記錄表明制憲者對于《憲法》第1條第8款中的直接稅并無概念［22］，即在被批準通過指出，直接稅并不存在任何固定不變的意義。最高法院的大法官在解釋直接稅時并不能尋找到其原初意義。也即在這種情況下，其實是解釋者通過憲法解釋創造出了直接稅的意義。然而為什么大法官不直接表明是其創造了直接稅的意義，而是通過原旨主義的憲法解釋方法尋求制憲者、批準者或者是人民的意愿加以偽裝呢？原因很簡單，從民主合法性的角度來講，原旨主義具有天然的優勢，然而具有創造性的憲法解釋比原旨主義更具可行性。正如Jeffrey M. Shaman所言，雖然假設憲法的意義來源于憲法文本和對它的原初理解是誘人的，但是歷史事實是，最高法院從來沒有接受這一觀點。最高法院的創造性的角色是不可避免的，因為這是解釋憲法的惟一可行的方法［22］。 最高法院到底是如何通過非原旨主義的憲法解釋方法創造了憲法文本的意義呢？以1965年的格里斯沃爾德案為例，上文中已經提到，該案創造出了憲法文本中并未提及的隱私權。道格拉斯（Douglas）大法官代表最高法院發表了法院意見，他指出，《權利法案》中的明示權利之間存在暗影，這些暗影是由這些明示權利的擴散而形成的，并賦予它們生命和內容。各種明示權利產生了隱私區域。比如，包含在《聯邦憲法第一修正案》暗影中的結社權；《第三修正案》禁止未經主人允許在和平時期于任何房屋中駐扎；《第四修正案》規定了人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利；《第五修正案》禁止自證其罪條款給人民創造了一個隱私區域，在該區域中人民不得在任何刑事案件中被迫自證其罪［4］。道格拉斯大法官的意思是第一、三、四、五修正案的制憲者在上述這些條款中隱含規定了隱私權，然而他并沒有提供證據證明制憲者有此意圖。事實是，道格拉斯大法官通過結構主義的解釋方法，在憲法第一、三、四、五修正案之間創造出了隱私權。雖然道格拉斯大法官并未通過原旨主義來“民主合法化”其憲法解釋的創造性，但是他至少還是以憲法文本為解釋的對象與依據的。有時，最高法院會明確的拋開憲法文本，比如上文中提到的布朗案。在該案中最高法院以19世紀和20世紀美國的公立學校的教育環境發生了重大改變為由，認為《聯邦憲法第14修正案》的意義也發生了變化，即從不禁止公立學校中的種族歧視到禁止。這種憲法解釋的方法是非原旨主義的一種，即把憲法文本看做是一種活的文件，即使是沒有通過修正案，其意義也會隨著最高法院所觀察到的社會環境的變化而變化。

四、對最高法院憲法解釋的創造性的評價

以歷史的眼光來看，最高法院具有創造性的憲法解釋的結果具有兩面性。一方面具有建設性的意義，比如布朗案推翻了公立學校中的種族歧視，促進了種族平等以及人權事業的發展；一方面又具有消極性的后果，比如洛克那時代的一系列判決，最高法院對契約自由理論的崇拜和堅持阻礙了新政的順利進行，最終使得最高法院名譽掃地。因此，我們應當以客觀中立的視角來評價最高法院憲法解釋的創造性問題。

最高法院具有創造性的憲法解釋，尤其是當該憲法解釋的后果是消極性的時候，最高法院是否是完全不民主的？本文認為，答案是否定的。第一，最高法院的大法官們雖然是終身任職的，但是提名大法官的總統卻是民選的，由此可見，最高法院的大法官們的提名具有一定的民主性基礎；第二，大法官被提名之后，需要經過參議院聽證會的批準，才能正式上任，因此其批準任命亦具有一定的民主性基礎；第三，雖然大法官是終身任職的，但是其并非不受到任何的限制，比如憲法修正案就可以推翻最高法院對憲法文本進行的解釋、參議院可經過彈劾程序對行為不端的大法官進行罷免等；第四，雖然憲法修正案通過的難度極高，但是當最高法院所犯的錯誤是人民無法容忍之時，通過憲法修正案的程序還是能很快地啟動，并可推翻最高法院對憲法文本的解釋。比如，《聯邦憲法第11條修正案》推翻了1793年奇澤姆案［23］中最高法院有關司法權的憲法解釋；《聯邦憲法第14條修正案》推翻了1857年斯科特案［24］中最高法院有關奴隸制的憲法解釋；《聯邦憲法第十四條修正案》第一款推翻了1857年斯科特案中最高法院有關黑人不是美國公民的憲法解釋等。如果最高法院所犯的錯誤并未引起“民憤”，即該錯誤不至于導致相應的憲法修正案的通過，但是如該錯誤卻不在總統的容忍范圍之內。此時，總統會通過提名他認為可以推翻他不贊同的最高法院的憲法解釋的人選進入最高法院，通過改變最高法院內部的人員結構，從而使得最高法院在日后的類似憲法案件中可以推翻之前的先例。比如倫奎斯特首席大法官就是帶著推翻羅伊案的任務進入最高法院的。有時，即使最高法院內部人員并未發生變化，但是最高法院也會及時更正自己的“錯誤”。比如，洛克那個時代前后的休斯法院。首席大法官休斯對經其認可的傳記作者說，總統的提議（填塞法院計劃）對我們的判決沒有一丁點的影響［25］。第五，雖然具有創造性的憲法解釋主要來源于大法官個人的政策傾向和價值選擇，但是大法官個人的政策傾向和價值判斷并不是任意的，而是來源于其通過各種途徑所感知到的社會環境的變化及需求。比如在《聯邦憲法第八修正案》涉及死刑的問題上——即何種行為構成了殘酷和非常的刑罰以至于違背了《聯邦憲法第八修正案》——最高法院經常推翻自己的先例。在決定一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰時，最高法院的主要的考量因素有：州立法機構的行為；陪審團的行為；專業組織的意見；國際上的通行做法等等，由以上考量因素來權衡共識是否出現，以至于一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰。由此可見，最高法院在以大法官個人的政策傾向和價值判斷為前提的具有創造性的憲法解釋當中，通常會借由外部一些權威機構的意見來權衡其自身對社會環境的感知。某位大法官的政策傾向和價值選擇還會受制于其他8位大法官的政策傾向和價值選擇，即只有爭取到4位大法官的支持，某位大法官的政策傾向和價值判斷才會獲得多數票成為法院意見，并最終有可能形成一個憲法先例。第六，具有絕對民主合法性的機構是不存在的，比如總統在第二任期之內不會擔心再次選舉失敗，所以其受民主制約監督的程度極小。

最高法院具有創造性的憲法解釋具有消極性的一面，因此應當對其進行制約，除了上面已經提到的外部約束之外，最高法院也有一些內部制約機制，其中最重要的就是遵循先例的憲法原則。雖然最高法院在憲法案件中經常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正當性理由。很多情況下遵循先例原則約束著最高法院對憲法文本的解釋。比如凱西案［26］就表明了先例會迫使大法官去做他們不想做的事。就遵循先例原則在本案中應該發揮何種作用這一問題而言，倫奎斯特法院的保守派出現了分歧。奧康納、肯尼迪和蘇特認為最高法院應采取一種古典的保守主義方法：堅持之前的憲法價值可以維持憲法的穩定性、確定性和可預測性，除非必要，盡量少的打亂憲政主義，允許依據之前大法官的判斷和經驗作出新的判決；倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯認為推翻不正確、不合理的決定可以更好的保護最高法院決定的合法性、復興特定的憲法價值，是否推翻它們取決于推理的說服力和可預見性的未來最高法院能否出現穩定的多數保守派的可能性。最終奧康納、蘇特和肯尼迪大法官提出了法院意見，認為遵循先例原則要求最高法院在本案中重新確定羅伊案中就婦女的墮胎權所進行的憲法解釋。倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯大法官就該法院意見發表了贊同意見。由此可見，遵循先例原則并未喪失其在憲法案件中約束最高法院解釋憲法的作用。

五、結論

憲法解釋具有創造性，尤其在通過憲法修正案的程序極其困難以至于近乎不可能的美國的憲政實踐中體現得最為明顯。雖然美國聯邦最高法院的具有創造性的憲法解釋紛繁復雜，但是其主要體現在司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創造新的公民權利這五個方面。從達至具有創造性的憲法解釋的具體方法來看，是以非原旨主義的憲法解釋方法為主，但原旨主義的憲法解釋方法同樣會帶來具有創造性的憲法解釋。原旨主義具有天然的民主合法性，有時美國聯邦最高法院會借助原旨主義的外衣來掩飾其憲法解釋的創造性。具有創造性的憲法解釋是一把“雙刃劍”。一方面它具有建設性的意義，可以推動社會的發展；另一方面它也有消極性的一面，可能會讓美國聯邦最高法院威信掃地。因此我們應該從正反兩反面客觀的評價美國聯邦最高法院具有創造性的憲法解釋方法。憲法解釋是一個動態的過程，在這一過程中美國聯邦最高法院通過不斷地解釋與再解釋憲法，為憲法文本提供按憲法的原初理解所不能提供的新意義，從而使得經歷了200多年的美國《聯邦憲法》在僅僅通過了27條憲法修正案的情況下，依然能夠在為今很好地發揮調控的職能。美國聯邦最高法院的憲法解釋曾經也將永遠具有創造性，只有如此它才能為憲法提供與時俱進的內涵。 最高法院到底是如何通過非原旨主義的憲法解釋方法創造了憲法文本的意義呢？以1965年的格里斯沃爾德案為例，上文中已經提到，該案創造出了憲法文本中并未提及的隱私權。道格拉斯（Douglas）大法官代表最高法院發表了法院意見，他指出，《權利法案》中的明示權利之間存在暗影，這些暗影是由這些明示權利的擴散而形成的，并賦予它們生命和內容。各種明示權利產生了隱私區域。比如，包含在《聯邦憲法第一修正案》暗影中的結社權；《第三修正案》禁止未經主人允許在和平時期于任何房屋中駐扎；《第四修正案》規定了人民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押的權利；《第五修正案》禁止自證其罪條款給人民創造了一個隱私區域，在該區域中人民不得在任何刑事案件中被迫自證其罪［4］。道格拉斯大法官的意思是第一、三、四、五修正案的制憲者在上述這些條款中隱含規定了隱私權，然而他并沒有提供證據證明制憲者有此意圖。事實是，道格拉斯大法官通過結構主義的解釋方法，在憲法第一、三、四、五修正案之間創造出了隱私權。雖然道格拉斯大法官并未通過原旨主義來“民主合法化”其憲法解釋的創造性，但是他至少還是以憲法文本為解釋的對象與依據的。有時，最高法院會明確的拋開憲法文本，比如上文中提到的布朗案。在該案中最高法院以19世紀和20世紀美國的公立學校的教育環境發生了重大改變為由，認為《聯邦憲法第14修正案》的意義也發生了變化，即從不禁止公立學校中的種族歧視到禁止。這種憲法解釋的方法是非原旨主義的一種，即把憲法文本看做是一種活的文件，即使是沒有通過修正案，其意義也會隨著最高法院所觀察到的社會環境的變化而變化。

四、對最高法院憲法解釋的創造性的評價

以歷史的眼光來看，最高法院具有創造性的憲法解釋的結果具有兩面性。一方面具有建設性的意義，比如布朗案推翻了公立學校中的種族歧視，促進了種族平等以及人權事業的發展；一方面又具有消極性的后果，比如洛克那時代的一系列判決，最高法院對契約自由理論的崇拜和堅持阻礙了新政的順利進行，最終使得最高法院名譽掃地。因此，我們應當以客觀中立的視角來評價最高法院憲法解釋的創造性問題。

最高法院具有創造性的憲法解釋，尤其是當該憲法解釋的后果是消極性的時候，最高法院是否是完全不民主的？本文認為，答案是否定的。第一，最高法院的大法官們雖然是終身任職的，但是提名大法官的總統卻是民選的，由此可見，最高法院的大法官們的提名具有一定的民主性基礎；第二，大法官被提名之后，需要經過參議院聽證會的批準，才能正式上任，因此其批準任命亦具有一定的民主性基礎；第三，雖然大法官是終身任職的，但是其并非不受到任何的限制，比如憲法修正案就可以推翻最高法院對憲法文本進行的解釋、參議院可經過彈劾程序對行為不端的大法官進行罷免等；第四，雖然憲法修正案通過的難度極高，但是當最高法院所犯的錯誤是人民無法容忍之時，通過憲法修正案的程序還是能很快地啟動，并可推翻最高法院對憲法文本的解釋。比如，《聯邦憲法第11條修正案》推翻了1793年奇澤姆案［23］中最高法院有關司法權的憲法解釋；《聯邦憲法第14條修正案》推翻了1857年斯科特案［24］中最高法院有關奴隸制的憲法解釋；《聯邦憲法第十四條修正案》第一款推翻了1857年斯科特案中最高法院有關黑人不是美國公民的憲法解釋等。如果最高法院所犯的錯誤并未引起“民憤”，即該錯誤不至于導致相應的憲法修正案的通過，但是如該錯誤卻不在總統的容忍范圍之內。此時，總統會通過提名他認為可以推翻他不贊同的最高法院的憲法解釋的人選進入最高法院，通過改變最高法院內部的人員結構，從而使得最高法院在日后的類似憲法案件中可以推翻之前的先例。比如倫奎斯特首席大法官就是帶著推翻羅伊案的任務進入最高法院的。有時，即使最高法院內部人員并未發生變化，但是最高法院也會及時更正自己的“錯誤”。比如，洛克那個時代前后的休斯法院。首席大法官休斯對經其認可的傳記作者說，總統的提議（填塞法院計劃）對我們的判決沒有一丁點的影響［25］。第五，雖然具有創造性的憲法解釋主要來源于大法官個人的政策傾向和價值選擇，但是大法官個人的政策傾向和價值判斷并不是任意的，而是來源于其通過各種途徑所感知到的社會環境的變化及需求。比如在《聯邦憲法第八修正案》涉及死刑的問題上——即何種行為構成了殘酷和非常的刑罰以至于違背了《聯邦憲法第八修正案》——最高法院經常推翻自己的先例。在決定一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰時，最高法院的主要的考量因素有：州立法機構的行為；陪審團的行為；專業組織的意見；國際上的通行做法等等，由以上考量因素來權衡共識是否出現，以至于一種實踐是否構成了殘酷和非常的刑罰。由此可見，最高法院在以大法官個人的政策傾向和價值判斷為前提的具有創造性的憲法解釋當中，通常會借由外部一些權威機構的意見來權衡其自身對社會環境的感知。某位大法官的政策傾向和價值選擇還會受制于其他8位大法官的政策傾向和價值選擇，即只有爭取到4位大法官的支持，某位大法官的政策傾向和價值判斷才會獲得多數票成為法院意見，并最終有可能形成一個憲法先例。第六，具有絕對民主合法性的機構是不存在的，比如總統在第二任期之內不會擔心再次選舉失敗，所以其受民主制約監督的程度極小。

最高法院具有創造性的憲法解釋具有消極性的一面，因此應當對其進行制約，除了上面已經提到的外部約束之外，最高法院也有一些內部制約機制，其中最重要的就是遵循先例的憲法原則。雖然最高法院在憲法案件中經常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正當性理由。很多情況下遵循先例原則約束著最高法院對憲法文本的解釋。比如凱西案［26］就表明了先例會迫使大法官去做他們不想做的事。就遵循先例原則在本案中應該發揮何種作用這一問題而言，倫奎斯特法院的保守派出現了分歧。奧康納、肯尼迪和蘇特認為最高法院應采取一種古典的保守主義方法：堅持之前的憲法價值可以維持憲法的穩定性、確定性和可預測性，除非必要，盡量少的打亂憲政主義，允許依據之前大法官的判斷和經驗作出新的判決；倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯認為推翻不正確、不合理的決定可以更好的保護最高法院決定的合法性、復興特定的憲法價值，是否推翻它們取決于推理的說服力和可預見性的未來最高法院能否出現穩定的多數保守派的可能性。最終奧康納、蘇特和肯尼迪大法官提出了法院意見，認為遵循先例原則要求最高法院在本案中重新確定羅伊案中就婦女的墮胎權所進行的憲法解釋。倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯大法官就該法院意見發表了贊同意見。由此可見，遵循先例原則并未喪失其在憲法案件中約束最高法院解釋憲法的作用。

五、結論

憲法解釋具有創造性，尤其在通過憲法修正案的程序極其困難以至于近乎不可能的美國的憲政實踐中體現得最為明顯。雖然美國聯邦最高法院的具有創造性的憲法解釋紛繁復雜，但是其主要體現在司法審查權、三重審查標準、選擇性吸收理論、推翻先例和創造新的公民權利這五個方面。從達至具有創造性的憲法解釋的具體方法來看，是以非原旨主義的憲法解釋方法為主，但原旨主義的憲法解釋方法同樣會帶來具有創造性的憲法解釋。原旨主義具有天然的民主合法性，有時美國聯邦最高法院會借助原旨主義的外衣來掩飾其憲法解釋的創造性。具有創造性的憲法解釋是一把“雙刃劍”。一方面它具有建設性的意義，可以推動社會的發展；另一方面它也有消極性的一面，可能會讓美國聯邦最高法院威信掃地。因此我們應該從正反兩反面客觀的評價美國聯邦最高法院具有創造性的憲法解釋方法。憲法解釋是一個動態的過程，在這一過程中美國聯邦最高法院通過不斷地解釋與再解釋憲法，為憲法文本提供按憲法的原初理解所不能提供的新意義，從而使得經歷了200多年的美國《聯邦憲法》在僅僅通過了27條憲法修正案的情況下，依然能夠在為今很好地發揮調控的職能。美國聯邦最高法院的憲法解釋曾經也將永遠具有創造性，只有如此它才能為憲法提供與時俱進的內涵。