關鍵詞: 侵權訴訟 責任保險 抗辯 和解 控制權

內容提要: 在通常情況下責任保險人并不是侵權訴訟的當事人，但它會積極參與到侵權訴訟中，進而控制侵權訴訟的抗辯與和解。責任保險會對侵權責任的認定產(chǎn)生事實上的影響，并且會對當事人的訴訟策略產(chǎn)生影響。正如我們理解侵權訴訟時，必須要將其置于責任保險的背景下，我們在評價責任保險的合同安排時，也必須將其置于侵權訴訟的背景下。我們在承認保險人的合理訴求的同時，也應對其施以相應的義務，以防止其濫用訴訟控制權。 責任保險，按照通常理解，是指以被保險人對第三人的賠償責任為標的的保險。[1]這一理解給人的感覺是，似乎只有在被保險人對第三人的侵權責任確定后才會涉及責任保險的問題，似乎保險人扮演的角色僅僅是支付賠償款的“提款機”。然而，司法實踐表明，責任保險與侵權訴訟之間的關系并非簡單的承繼關系，而是自侵權訴訟啟動之日起，保險人就有可能參與其中并發(fā)揮其影響力，直至侵權訴訟的終結。[2]雖然在侵權訴訟中，我們在法庭上往往看不到保險人的身影，但經(jīng)常可以感受到它的影響力的存在。事實上，侵權訴訟一直都是在責任保險的陰影下進行的，而責任保險的制度安排亦是以侵權訴訟為參照來制定的，侵權訴訟的問題與責任保險的問題往往交織在一起，并涉及保險法、侵權法和民事訴訟法的諸多方面，因此，該問題解決起來非常棘手。就我國目前的司法、立法和學術界研究現(xiàn)狀而言，對于此類問題，都顯得認識不夠、應對不足。本文希望能夠通過對這一問題的研究引起我國保險與侵權法學界對這一問題的重視，從而將這方面的研究引向深入。 一、問題的提出 依據(jù)責任保險合同的約定，保險人應對被保險人對第三人所負的損害賠償責任承擔賠付責任。因此，當?shù)谌藢Ρ槐ｋU人提起侵權之訴時，法院的裁決不僅關乎被保險人的利益，也關乎保險人的利益?；谖覈延信欣ㄔ涸谇謾嘣V訟中所做出的判決具有既判力的效力，即使保險人未參加該訴訟，法院判決對于保險人仍具有約束效力，保險人不得在保險訴訟中就法院已決事項要求重新審理或提出異議。[3]中國法院的這一判決并不是孤立的，而是與美國、德國、奧地利等國家的訴訟實踐是一致的。法院在論證這一判決意見的合理性時，并不是單純地依賴民事訴訟法上的既判力理論，還提出以下主張，即雖然保險人并不是侵權訴訟的當事人，但其完全可以通過責任保險的合同安排參與到訴訟中去維護自身利益，在這種情況下，如果允許保險人撇開侵權訴訟而事后又在保險訴訟中就相同事項要求重新審理，不僅會增加訴累，而且還可能損害被保險人或第三人的利益。[4] 由此看來，侵權訴訟的判決對保險人具有約束力的前提是，保險人有機會參與到侵權訴訟中。由此而產(chǎn)生的問題是：保險人應如何參與到侵權訴訟中，他享有那些權利和義務？雖然保險人可以在責任保險合同條款中為自己設定諸多權利，但是，這些合同條款是否都能得到司法的尊重？在保險人試圖利用責任保險合同條款來參與并控制被保險人的抗辯與訴訟和解時，作為侵權訴訟當事人的被保險人的利益應如何得到維護？保險人參與到侵權訴訟中，是否會對原告的訴訟策略產(chǎn)生影響，是否會影響到訴訟的進程，甚至法院的判決結果？對于以上問題，無論是在學術界，還是實務界，都存在諸多的爭論，本文將基于國內外有關保險與侵權的司法實踐，嘗試對上述問題進行分析和解答。 二、侵權訴訟抗辯與責任保險的制度安排 在普通的侵權訴訟中，通常是由被告自負費用應訴，聘請律師，并自行決定訴訟抗辯的策略。那么，在被告擁有責任保險的背景下，被告的訴訟抗辯費用應由誰來承擔，誰有權控制費用的支出，誰來決定律師的聘請事宜，誰來決定被告的訴訟抗辯策略，都會對侵權訴訟產(chǎn)生何種影響，這便成為一個值得關注的問題。 （一）被保險人抗辯費用的負擔與支出控制 關于被保險人的抗辯費用的負擔問題，責任保險合同通常約定，保險人負有補償被保險人因應對第三人索賠而支出的律師費等訴訟抗辯費用的義務。[5]值得注意的是，保險人對抗辯費用的補償義務不同于其對被保險人應對第三人承擔的賠償責任的賠付義務。因為，對于后一類義務，通常只有在當事人和解或法院認定被保險人對第三人負有賠償責任后才會發(fā)生；對于前一類義務，是因第三人向被保險人提出屬于保險范圍內的索賠而產(chǎn)生的，而無論原告的指控能否成立。這意味著，即使最終認定被保險人不負有賠償責任，保險人仍應向被保險人補償其所支出的律師費等抗辯費用。從這個意義上講，“責任保險”這一稱謂已不足以反映其內涵，實際上在一定程度上它已將“訴訟費用保險”涵蓋其中，被保險人不僅可以借助責任保險轉移其承擔民事賠償責任的風險，而且，也可以借此轉移承擔高額訴訟費用的風險。 然而，保險人對被保險人的抗辯費用的補償義務并非無條件，而通常會在責任保險合同中設定有若干控制機制。在我國保險市場上責任保險合同最常見的控制性條款是：只有事先經(jīng)保險人書面同意的訴訟抗辯費用，保險人才負有補償義務。對于此類控制性條款的效力是一個值，得討論的問題。我國已有法院認為，這一條款限制了被保險人的應訴權，違反了民事訴訟法中規(guī)定的處分原則，并且與公平原則相悖，因而，判令這一條款無效。[6]如果依上述法院意見，訴訟費用支出的控制性條款被認定為無效，那么，保險人應如何防范被保險人的過度支出，還是只能任由被保險人隨意支出呢？另外，上述被認定為無效的責任保險條款實際上并未禁止被保險人自行應訴，只是規(guī)定被保險人未經(jīng)保險人同意而支出的訴訟抗辯費用應由其自行負擔，其目的在于控制被保險人的道德風險，這是否達到了“違反了民事訴訟法中規(guī)定的處分原則”或“與公平原則相悖”的程度，值得商榷。[7] 關于保險人對抗辯費用的控制問題在美國亦是一個有爭議的話題。對于保險人的控制權提出異議的不僅限于被保險人，律師界亦對此不滿。當保險人以被保險人的名義對訴訟進行抗辯時，經(jīng)常是通過為被保險人指派代理律師來完成的。在這種情況下，產(chǎn)生了一種奇特現(xiàn)象，即律師名義上的客戶是被保險人，但律師卻要聽從保險人的指揮。[8]并且，美國許多保險公司不僅要求律師遵守其制定的訴訟費用管理規(guī)則，還要求代理律師接受第三方的審計。許多美國律師經(jīng)常抱怨，為了滿足保險人對訴訟費用管理的要求，不得不放棄一些在他們看來對被保險人有利的做法，例如，某些調查取證。美國律師界一直擔心保險人對訴訟費用的控制會妨礙律師在執(zhí)業(yè)時保持獨立的職業(yè)判斷，或妨礙律師履行為客戶提供盡職代理的義務。[9] 在筆者看來，在多數(shù)情況下，保險人與被保險人對于侵權訴訟的結果有著共同的利害關系，在兩者利益一致的情況下，賦予保險人以訴訟費用控制權，通常不會損害被保險人的利益。但是，在有些特殊情況下，可能會出現(xiàn)保險人與被保險人的利益不一致，在這種情況下，若將決定權全部交給保險人，則有可能會損害被保險人的利益。例如，當?shù)谌说乃髻r金額高于責任保險單的賠償限額時，將抗辯費用支出的決定權交由保險人單方行使就有可能損害被保險人的利益，在這種情況下，應從保險人和被保險人雙方利益的角度出發(fā)，由法院對訴訟費用的支出依合理性標準進行審查。 （二）保險人為被保險人抗辯是一種權利還是義務 目前我國市場上的責任保險合同通常僅規(guī)定保險人負有補償被保險人訴訟費用的義務，而未明確規(guī)定保險人負有為被保險人提供抗辯服務的義務。但與此同時，合同條款又規(guī)定“必要時，保險人可以被保險人的名義對訴訟進行抗辯或處理有關索賠事宜”。[10]這通常被解釋為為被保險人提供抗辯是保險人的一項權利而非義務。雖然如此，在實踐中，保險人經(jīng)常會主動為被保險人提供某種形式的抗辯服務。 美國早期的責任保險合同曾明確規(guī)定：“保險人有權利但無義務為被保險人抗辯。”但是，自20世紀30年代以來美國責任保險單中開始出現(xiàn)保險人負有抗辯義務的條款。[11]當今美國通行的商業(yè)責任保險條款多數(shù)都含有“保險人有權利也有義務為被保險人抗辯”之類的條款，并且，保險條款會明確規(guī)定，當?shù)谌藢Ρ槐ｋU人提起索賠訴訟時，只要其索賠所聲稱的損害屬于保險合同所規(guī)定的承保范圍，即使該索賠是“沒有根據(jù)的、虛假的或欺詐的”，保險人都負有為被保險人抗辯的義務。[12] 保險人為被保險人提供抗辯服務，是當事人相互需求的產(chǎn)物。投保人需要此類服務，是因為應對第三人索賠與在侵權責任確定后轉移賠償責任同樣重要。實踐中，第三人向被保險人提出的索賠，可能是“有理”的索賠，也可能是“無理”的索賠，但無論是哪一種索賠，被保險人都要為此支付進行抗辯，而且，被保險人最終能否被法院認定為負有賠償責任，往往與其是否進行了有力的抗辯有關。因此，被保險人迫切需要專業(yè)的訴訟抗辯服務來抵御索賠風險。保險人之所以愿意向被保險人提供抗辯服務，除了滿足被保險人的市場需求外，還存在另一個重要原因，即出于維護保險人自身利益、控制風險的需要。在實踐中，所謂保險人為被保險人提供抗辯，主要是指保險人指派律師代理被保險人進行訴訟或與索賠方進行談判。由于代理律師通常是受保險人委派，接受保險人的指揮，所以，當保險人為被保險人提供抗辯服務時，也就掌握了對訴訟抗辯的控制權。這樣，一方面，可以增強被保險人的抗辯能力，避免被保險人會因缺乏訴訟經(jīng)驗或抗辯不力而敗訴；另一方面，可以防范被保險人的道德風險，特別是防范被保險人與第三人合謀欺詐保險人。[13]其次，即使不存在被保險人道德風險的問題，保險人與被保險人在訴訟策略、風險偏好、價值取向、訴訟和解時考慮因素等方面亦存在許多差異，由保險人來掌握訴訟控制權，可以在訴訟中更好地貫徹保險人的訴訟策略，以維護其利益。 雖然被保險人可以自己花錢聘請律師為其提供辯護服務，但由保險人提供抗辯服務可能效率更高。因為被保險人作為一名普通人，他可能很少有過訴訟經(jīng)驗或與律師打交道的經(jīng)歷。而對于保險人言，他們需要經(jīng)常處理索賠事項，在這方面他們有著豐富的經(jīng)驗，且都是“重復博弈者”，與律師們有著經(jīng)常的業(yè)務往來，因此，由保險人來聘請律師，不但在律師費方面可以有折扣，而且在選擇律師、監(jiān)督律師工作和控制訴訟開支等方面都較普通人有優(yōu)勢。由于我國目前的責任保險尚不發(fā)達，保險金額普遍比較低，保險公司對于提供辯護服務尚不夠積極。相信未來隨著訴訟費用的激增和責任保險的發(fā)展，中國市場上的責任保險合同中也會出現(xiàn)保險人既有權利亦有義務為被保險人抗辯之類的合同條款。 （三）保險人承擔抗辯義務或抗辯費用補償義務的條件 雖然保險人為被保險人抗辯的義務或補償抗辯費用的義務，并不以被保險人對第三人的侵權責任的成立為必要條件，但并不意味著保險人的義務是無限的。依據(jù)責任保險合同的約定，只有當?shù)谌说乃髻r屬于責任保險的承保范圍時，保險人才負有為被保險人提供抗辯或負擔抗辯費用的義務。問題在于，如何判斷第三人所聲稱的索賠事項是否屬于責任保險合同所規(guī)定的承保范圍。 對此，我國現(xiàn)有法律未有明確的規(guī)則。就美國的司法實踐而言，在判斷保險人是否負有為被保險人提供抗辯服務的義務時，首先應假設第三人的主張是真實的，然后再看其主張是否屬于保險合同所規(guī)定的承保范圍。如果屬于承保范圍，則保險人負有提供抗辯的義務；如果不屬于承保范圍，則保險人不負有此種義務。就具體的判斷標準而言，存在兩種不同的方法。多數(shù)法院采用的是一種被稱為“八角”或“四角”的規(guī)則，即將侵權訴訟原告的訴狀的內容與被告（被保險人）的保險單的內容相比較，如果起訴狀中所指控的內容屬于保險單所規(guī)定的承保范圍，那么，保險人應負有提供抗辯的義務。[14]在“八角”或“四角”規(guī)則下，保險人只需查看侵權訴訟原告起訴狀中所聲稱的內容，而沒有義務關注起訴狀以外的內容。正因如此，侵權訴訟中的原被告雙方都非常注意起訴狀的措詞，因為起訴狀的內容直接決定著能否觸發(fā)被告方的責任保險人的抗辯義務。由此也產(chǎn)生了一種獨特的現(xiàn)象，即侵權訴訟中的原告雖然不是責任保險合同的當事人，但他的行為卻能決定保險人的抗辯義務是否存在。 “八角”或“四角”規(guī)則的好處在于它非常清晰明確，具有較強的確定性，但其亦存在缺點，即一旦原告在起訴時疏忽或用詞不謹慎。那么被告就會失去獲得保險人提供抗辯服務的保障。為此，美國有些法院提出了“潛在性”規(guī)則，即當他人向被保險人提出的索賠請求屬于潛在的保險人的承保范圍時，保險人即負有辯護義務。在“潛在性”規(guī)則下，保險人在判斷是否對被保險人負有抗辯義務時，不能僅關注原告的起訴狀，還必須對其已知的事實或可合理發(fā)現(xiàn)的事實因素進行考慮，以決定是否存在保單范圍內的潛在的責任，如果存在，則保險人必須為被保險人提供辯護服務。[15] 當保險人與被保險人就保險范圍事項產(chǎn)生爭執(zhí)后，如何處理保險訴訟與侵權訴訟的關系，便成為一個需要解決的問題。例如，當?shù)谌藢Ρ槐ｋU人提起侵權之訴后，被保險人依據(jù)責任保險合同中有關抗辯費用預付條款或保險人負有抗辯義務的條款請求保險人履行其合同義務，而保險人卻認為被保險人的行為有可能構成故意侵害而不屬于責任保險合同的承保范圍，但被保險人卻認為自己的行為至多只構成過失而非故意。在這種情況下，保險人迫切需要向法院提起確認之訴，請求法院就第三人對被保險人提起的侵權訴訟是否屬于保險范圍進行裁決。因為，在此事項未決的情況下，如果保險人答應了被保險人的請求并提供了抗辯服務，即使事后法院認定被保險人的行為構成故意侵害，被保險人亦有可能基于棄權或禁反言的規(guī)則，主張保險人已放棄了有關保險范圍的抗辯；如果保險人拒絕了被保險人的請求，若事后法院認定被保險人的行為構成過失侵權，屬于責任保險的范圍，那么被保險人不僅可以獲得保險賠償金，還可向保險人主張違約責任，甚至要求保險人承擔惡意拒絕賠付的責任。如果保險人在侵權訴訟結束之前先行提起保險范圍確認之訴，雖可解決保險人面臨的難題，但也會帶來新的問題。因為在保險訴訟中，保險人會竭力證明被保險人的行為屬故意，不但保險人提出的此類證據(jù)將有助于第三人在侵權訴訟中向被保險人進行攻擊，而且被保險人為了證明保險范圍的存在，將被迫證明自己的行為僅屬于過失而不構成故意；而在與第三人的侵權訴訟中，被保險人為了勝訴又需要證明自己沒有過失，從而將被保險人置于兩難境地。另外，侵權訴訟的原告并非責任保險合同的當事人，其沒有義務參加保險訴訟，但基于法院判決的既判力，保險訴訟的判決卻有可能對侵權訴訟原告產(chǎn)生約束力。[16]正因如此，在美國司法實踐中，如果保險人欲提起的保險訴訟與被保險人所涉侵權訴訟系同一事項，法院通常會禁止保險人提起此類訴訟，以防止保險訴訟干擾侵權訴訟的正常進行。[17] 為了避免上述難題，在美國的保險實踐中，當保險人對第三人索賠是否屬于保險范圍存疑時，可以為被保險人提供附條件的抗辯義務或在提供抗辯服務的同時出具權利保留書，聲明不放棄事后就保險范圍事項提出抗辯的權利。此種做法，值得中國保險業(yè)界借鑒。 （四）保險人與被保險人的利益沖突與抗辯控制權的分配 在責任保險的背景下，侵權訴訟被告本人還是其保險人享有訴訟抗辯的控制權，是一個在實踐中時常會出現(xiàn)爭執(zhí)的問題。由保險人制定的責任保險合同條款通常會規(guī)定保險人享有對被保險人抗辯的控制權。從理論上講，在多數(shù)情況下保險人與被保險人在應對第三人提起的侵權訴訟時其利益是一致的，且保險人是責任風險的最終承擔者，責任保險合同將訴訟抗辯的控制權分配保險人是合理的。然而，在有些情況下，在保險人與被保險人之間會產(chǎn)生利益沖突，例如，當?shù)谌艘员槐ｋU人故意或過失侵害其權利為由提起損害賠償之訴時，對于保險人而言，證明被保險人的行為系故意侵害符合其利益，這樣保險人可以主張免責；對于被保險人而言，證明其行為系過失才符合其利益，才有資格獲得保險賠付。[18]在這種情況下，如果由保險人來為被保險人指派代理律師或接管抗辯事宜，則有可能在選擇訴訟策略時為了自己利益而犧牲被保險人利益。 正是基于對利益沖突的關注，美國的一些法院提出以下解決方案：第一種方案是，在存在利益沖突的情形下，被保險人的代理律師應由被保險人自行選定，而律師費由保險人來承擔；另一種方案是，保險人和被保險人分別由各自的律師代理參與侵權訴訟，分別維護各自的利益，從而避免利益沖突的發(fā)生，但律師費都由保險人來承擔。[19]美國加利福尼亞州的《民法典》則進一步規(guī)定：當保險人與被保險人之間存在利益沖突時，保險人應為被保險人提供獨立律師；當獨立律師由被保險人選任時，保險人有權為其設定最低資格要求，被保險人和其律師有義務向保險人披露與訴訟有關的信息，對于訴訟事務應及時與保險人溝通和協(xié)商。[20] 三、責任保險背景下的侵權訴訟和解 在司法實踐中，許多侵權訴訟案件最終都是以和解的形式結案的。在被告沒有責任保險的情況下，訴訟和解通常是原被告雙方當事人自愿協(xié)商一致的產(chǎn)物，然而，在有責任保險的情況下，保險人會參與其中，甚至會通過責任保險合同條款來謀求對訴訟和解的控制權，從而使得和解機制變得非常復雜。[21]在這種情況下，如何規(guī)制保險人和被保險人在訴訟和解中的權利與義務，便成為一個需要解決的問題。 （一）保險人享有和解控制權情形下的訴訟和解機制 保險人通常利用制定保險單條款的機會為自己設定了對訴訟和解的控制權。[22]此類條款通常規(guī)定，被保險人在獲悉被索賠后應立即通知保險人，保險人有權以他認為合適的條件與侵權訴訟原告達成和解，即使被保險人反對和解；若被保險人欲與原告達成和解，須經(jīng)保險人同意，否則，保險人可以拒絕支付和解賠償金。對于此類條款的效力，我國各地法院的判決意見不一。 在一起發(fā)生在廣州的停車場責任保險案件中，審理該案的二審法院認為：“上述保險條款作為保險合同的組成部分，所約定的被保險人的通知義務，并未增加被保險人的責任，其目的是為了在保險事故發(fā)生后，保險公司能夠及時對保險事故進行專業(yè)的勘查、評估，可以減少投保人的損失，及時履行保險賠付責任，同時有助于防范因保險事故而產(chǎn)生的相應的道德風險?！币虼?，認定上述條款有效，并且，法院認定被保險人單方與索賠方達成調解協(xié)議，違反了保險合同的約定，保險人可以免責。[23]而在一起發(fā)生在四川閬中的醫(yī)療責任保險案件中，法院卻認定被保險人單方與索賠方達成的調解協(xié)議對保險人具有約束力，要求保險人須按調解協(xié)議約定的賠償金額進行保險賠付。[24]就上述兩起案件相比較而言，本文贊同廣州停車場責任保險案件的二審法院判決意見。但只簡單地認定責任保險合同中的和解控制權條款有效，并不能使問題得以解決。因為如果我們只是一味認可保險人的和解控制權，而對其權利行使不施加任何義務的話，在有些情況下會產(chǎn)生保險人權利損害被保險人正當權益的后果。 關于如何配置保險人與被保險人在侵權訴訟和解中的權利與義務，筆者認為應區(qū)分以下情形分別對待： 1.原告的索賠金額在保單賠償限額內 侵權訴訟的原告向被告提出索賠的金額低于被告的責任保險單所規(guī)定的最高賠償限額時，這意味著，無論訴訟結果如何，被告本人都無需支付任何賠償金或費用。[25]如果原告在訴訟中提出以一個較低的金額進行和解，如果被告與其保險人均表示接受或拒絕，則不存在和解控制權分配的問題。但如果兩者的意見存在分歧，那么應將是否同意和解的權利賦予保險人，因為如果決定繼續(xù)進行訴訟，無異于在用保險人的錢進行賭博，將決定權交給保險人行使是合適的。[26] 2.原告的索賠金額超出保單賠償限額，但提議和解的金額在保單的賠償限額內 如果第三人向被保險人提出索賠的金額高于責任保險單的賠償限額，而擬和解的金額在保單的賠償限額內時，被保險人與保險人在對待侵權訴訟和解時就會出現(xiàn)利益沖突。例如，侵權訴訟中的原告向被告索賠80萬元，被告的責任保單賠償限額為50萬元，訴訟中，原告又向被告提出以50萬元和解的提議。對于被告（被保險人）而言，如果接受和解，那么和解賠償金將全部由保險人來承擔；如果拒絕和解而堅持將訴訟進行到底，那么一旦被告敗訴，法院判決的賠償金額有可能超出保單的賠償限額，在這種情況下，保險人僅有義務承擔保單賠償限額內的賠償責任，而對于超出保單賠償限額部分的賠償金則應由被保險人自行承擔。因此，當未來的判決結果存在不確定性的情況下，如果被保險人拒絕了原告的和解請求，將會冒很大的風險。而被保險人之所以選擇購買責任保險，往往是因為其厭惡風險，希望通過責任保險來轉移風險。因此，當原告提出和解時，作為被告的被保險人通常都會傾向于接受和解，畢竟用保險人的錢來和解總要比花自己的錢來支付賠償金要劃算得多。 然而，在對待侵權訴訟原告提出的和解請求時，保險人所面臨的激勵卻與被保險人不同。如果接受和解，保險人確定無疑地要支付賠償金。如果拒絕和解，堅持將訴訟進行到底，若最后勝訴，保險人就無須向原告支付賠償金；如果最后敗訴，保險人也只需在保單賠償限額內承擔賠償責任，而無須對超出保單賠償限額的部分承擔賠償責任。因此，保險人會傾向于拒絕和解。 在未來判決結果存在不確定的情況下，拒絕和解而堅持訴訟，就像是一場賭博。在原告索賠金額低于保單賠償限額時，是在用保險人的錢來賭注，而在原告索賠金額超出保單賠償限額時，被保險人的錢也變成了賭注。如果保險人用自己的錢來進行賭博，那么，這是保險人自己的事，但是，如果保險人試圖用被保險人的錢來進行賭博，則有可能出現(xiàn)損人利己的后果。因此，必須要給保險人施加以必要的義務，以防止其濫用權利或損害被保險人的利益。由于責任保險合同條款通常都是由保險人單方制定的格式條款，因此，我們不應期待保險人會主動地在保險合同中給自己施加義務，此項任務應由立法或司法機構來完成。但是，就我國保險法現(xiàn)狀而言，無論是立法，還是司法解釋，關于保險人在訴訟和解中的義務均未有明確的規(guī)定。 如何對保險人的和解控制權的行使進行規(guī)制是一個難題。美國多數(shù)法院對于這一問題的見解是，保險人在對待訴訟和解時要盡到誠實信用和公平交易（good faith and fair dealing）的義務，對于索賠方提出的合理的和解提議負有接受義務，此種義務被人們習慣地稱之為保險人的“和解義務”。[27]由此產(chǎn)生的進一步問題是，什么樣的和解提議才是合理的。從司法實踐來看，美國法院在確立保險人和解義務的具體標準方面寬嚴不一。多數(shù)法院所采納的標準是“一個謹慎的沒有保單責任限額限制的保險人是否會接受該和解提議”。[28]該標準是由美國著名保險法學者基頓（Keeton）提出，后來被美國許多法院采納。例如，在美國加利福尼亞州最高法院審理的一起案件中，法院認為：保險人在決定是否和解時必須要像考慮自身利益那樣考慮到被保險人的利益；在判斷保險人是否已考慮到被保險人的利益時，應以一個沒有保單賠償責任限額限制的保險人是否會接受和解提議為標準；如果被保險人對第三人的賠償責任有可能超出保單責任限額，那么，在保單責任限額范圍內和解對被保險人是有利的，在這種情況下，如果保險人拒絕了此項和解，那么，它要承擔由此而帶來的后果，即對于法院判決被保險人對第三人承擔的賠償責任，保險人都應全部賠償，而無論該賠償數(shù)額是否超出了保單的責任限額。[29] 隨之而來的問題是，我們應當如何判斷一個謹慎的沒有保單責任限額限制的保險人是否會接受該和解提議。一個在美國司法實踐中經(jīng)常被提及的觀點認為：一個理性的謹慎的保險人會將和解提議金額與預期法院判決金額相比較，如果和解提議金額比預期判決金額低，就應該接受；反之，則應該拒絕。這種方法在理論上，似乎既合理又簡單，然而，在實踐中卻不易操作。因為，人們在判斷保險人是否適當?shù)芈男泻徒饬x務時，并不是在保險人做出決定時進行的，而是在事后進行的。如果保險人拒絕了和解提議，法院最終判決被保險人承擔的賠償金額高于和解提議金額，在這種背景下，法院在判斷保險人是否適當?shù)芈男泻徒饬x務時，往往會受到侵權之訴判決結果的影響，難以擺脫“事后諸葛亮”的效應，因而會傾向于認定保險人當初拒絕和解提議是不適當?shù)摹?3.原告提議的和解金額超出保單的賠償限額 當侵權訴訟中的原告提議的和解金額超出了被告所擁有的保單的賠償責任限額時，如果被告和其保險人接受該和解提議，將意味著被告需要與保險人分擔和解賠償金。對于保單的責任限額內的部分由保險人來承擔，而對于超出保單責任限額的部分則應由被告自行承擔。在繼續(xù)進行訴訟所需律師費等訴訟費用比較高的情況下，被告有可能選擇氣絕和解提議，而保險人則有可能選擇接受和解提議。 例如，侵權訴訟中的原告向被告索賠80萬元，被告擁有責任保險，其保單的賠償責任限額為50萬元，訴訟開始后，原告又向被告提出以70萬元和解的提議。被告和其責任保險人均估計若繼續(xù)進行訴訟，預期法院判決被告承擔的賠償金為60萬元，但是，若繼續(xù)進行訴訟需要保險人繼續(xù)支付律師費、鑒定費等費用15萬元。在這種情況下，被保險人會傾向于拒絕和解而堅持訴訟，因為若接受和解提議，被保險人將被迫分擔20萬元的賠償金；若堅持訴訟，依照對未來判決的預期，被保險人只須承擔10萬元的賠償金。對于保險人而言，其傾向于接受和解，因為如果拒絕和解而堅持訴訟，需要由保險人來承擔的賠償金加上律師費、鑒定費等費用共65萬元；如果接受和解，保險人僅需承擔50萬元的賠償金，且可省去繼續(xù)訴訟所需的費用。 如何在上述背景下處理被保險人與保險人之間的分歧？我國的保險法和司法解釋均未觸及這一問題。美國的法院在此類案件中所確立的規(guī)則是，當侵權訴訟中的原告所提出的和解條件超出了被告的保單的責任限額時，如果保險人想接受該和解提議，須事先取得被告（被保險人）的同意。如果被告拒絕和解，保險人仍可基于責任保險合同賦予的和解的控制權主張接受和解，但保險人須承擔全部和解賠償金，無權要求被告分擔超出保單責任限額的部分。美國法院所確立的這一規(guī)則值得我們借鑒。 （二）被保險人享有訴訟和解否決權情形下的訴訟和解機制 雖然被保險人購買責任保險通常都是為了規(guī)避責任風險，當原告提議的和解金額在保單責任限額內時，多數(shù)被保險人都會傾向于接受和解，然而，對于有些被保險人而言，他們卻有可能做出相反的決定，因此，他們迫切需要獲得對訴訟和解的否決權。在美國的責任保險市場上，被保險人可以選擇附有被保險人享有“和解同意權（consent to settle）”的責任保險類型，即對于責任保險項下的侵權訴訟，保險人若欲與索賠方和解，須事先征得被保險人的書面同意，換言之，被保險人對于侵權訴訟和解提議具有否決權。在實踐中，含有被保險人否決權條款合同主要為以下三類責任保險合同。 第一類是醫(yī)師、會計師、律師等專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)責任保險。對于專業(yè)人士而言，聲譽對于他們的執(zhí)業(yè)至關重要。當?shù)谌讼蜥t(yī)師等專業(yè)人士提起索賠訴訟時，雖然在保單責任限額內達成和解可以使專業(yè)人士避免自己承擔賠償金的支出，但是，其聲譽卻受到了損害，這是責任保險所無法保障的。對于那些深信自己無過失的專業(yè)人士而言，獲得法院的勝訴判決而不是和解協(xié)議，才是挽回其執(zhí)業(yè)聲譽的恰當途徑。 第二類是產(chǎn)品責任保險等現(xiàn)代商業(yè)責任保險。此類保險中的被保險人之所以要求和解否決權，不僅是為了避免其產(chǎn)品聲譽受損或日后引發(fā)類似訴訟，還有另一個原因，即現(xiàn)代產(chǎn)品責任保險中通常都規(guī)定有較高的免賠額。對于免賠額限度內的賠償責任，應由被保險人自行承擔；保險人只對超出免賠額但低于保單責任限額的部分負責賠償。在這種情況下，若在責任保單的賠償限額內和解，對于免賠額限度內的賠償責任，是由被保險人而非保險人來承擔的。因此，如果將和解決定權全部交由保險人來行使，有時會損害被保險人的利益。所以，責任保險合同中所規(guī)定的免賠額越高，被保險人越迫切需要獲得訴訟和解的否決權，以避免被迫接受不利于自己的訴訟和解條件。 第三類是董事和高級管理人員責任保險（D & O liability insurance）。美國保險市場上的董事和高級管理人員責任保險屬于典型的補償型保險，它與普通的商業(yè)責任保險不同，被保險人有權自行安排應訴和抗辯。被保險人在自主應訴的同時也就在相當程度上獲得了對訴訟的控制權，因此，保險人欲與索賠方和解，必須要征得被保險人書面同意。[30] 當責任保險合同包含和解同意權條款時，保險人和被保險人均對侵權訴訟的和解享有否決權。只有當保險人和被保險人均同意和解的情況下，訴訟和解才有可能達成，否則，案件將被推入審理階段。如前所述，為了防止保險人濫用和解否決權，有必要對其施加和解義務，而對于被保險人，是否有必要像對待保險人那樣也對其施加類似的法定義務呢？ 美國加利福尼亞州上訴法院曾試圖在責任保險合同沒有對此進行約定的情況下給被保險人也施加一項和解義務，主張當被保險人不合理地拒絕了一項和解提議時，如果法院最終判決認定被保險人應承擔的賠償金超出了和解提議的金額，被保險人應對超出和解提議金額的部分承擔責任，但是，這一判決意見后來被加利福尼亞州最高法院否定。[31]其實，法院之所以在保險合同約定條款之外給保險人施加法定的和解義務，其目的在于糾正保險人與被保險人之間的利益失衡，以此來保護被保險人的利益，因為被保險人自身并不具有與保險人就責任保險合同條款進行平等談判的能力；法院之所以不愿意給被保險人施加和解義務，是因為保險人若需要此種機制的保護，他可以利用自己在締約中的優(yōu)勢地位在責任保險合同條款中增加此類規(guī)定，而無需法院給予特殊保護。[32]從美國責任保險市場的實踐來看，保險人確已開始通過擬定責任保險合同條款來自行解決這一問題了。 首先，保險人會推出兩類責任保險合同供被保險人選擇，一類是沒有規(guī)定和解同意權條款的合同，保險人單方享有訴訟和解的決定權，此類保險的保險費通常較低；另一類則是規(guī)定有被保險人和解同意權條款的合同，此類保險的保險費通常較高。保險人可以通過保險費率的差別對待，來誘導被保險人在保險合同中放棄和解否決權。[33] 其次，為了防范被保險人濫用和解否決權，有些責任保險合同進一步規(guī)定：如果被保險人拒絕同意保險人所提出的和解提議，那么，保險人的保險賠付責任將限于和解提議中規(guī)定的賠償金額以及到和解提議提出時為止被保險人所支出的訴訟費用。[34]這意味著，如果被保險人拒絕和解而堅持進行訴訟，法院最終判決被保險人承擔的賠償金額高于和解條件中規(guī)定的金額，那么，對于超出部分的賠償金，以及被保險人拒絕保險人的和解提議之后所發(fā)生的訴訟費用，全部由被保險人自行承擔。 四、責任保險對侵權責任認定的影響 按照通常理解，侵權責任認定在先，責任保險的作用發(fā)揮在后，前者對后者的影響是顯而易見的，但是，反過來，責任保險的存在是否會對侵權責任的認定產(chǎn)生影響呢？對此學術界一直存在爭論，并日益成為國際上有關侵權與保險研究的焦點問題。[35]一種觀點認為，責任保險對侵權責任的反應不僅僅是被動的，它還會主動地誘導侵權責任的認定，致使侵權責任不斷擴張，如侵權法保護的范圍的擴張、行為人注意義務標準的提高以及賠償數(shù)額的不斷攀升等。[36]與之對立的另一種觀點則認為，侵權責任認定與責任保險是不相關的，責任保險應以侵權責任認定為前提，而不是相反，責任保險事實上沒有且也不應該對侵權責任認定產(chǎn)生影響。[37] 對于這一問題之所以會有如此多的爭論，不僅僅是因為這是一個見仁見智的問題，而且，往往是因為許多時候人們是在不同的層面來討論這一問題的。為了避免不必要的分歧和澄清問題，本文在討論這一問題時，將區(qū)分實然與應然，分別進行探討。所謂實然的角度，是指在實踐中，侵權訴訟的被告擁有責任保險或有能力購買責任保險這一事實是否會對侵權責任的認定產(chǎn)生事實上的影響；二是應然的角度，即司法機關在進行侵權責任認定時是否應該考慮責任保險的因素。所謂責任保險的因素，既包括被告是否實際擁有責任保險的情況，也包括某一特定類型的侵權責任的可保性（insurability）因素。所謂對侵權責任認定的影響，亦包括兩個方面，一是對侵權責任是否成立的判定有無影響；二是對責任成立后的損害賠償數(shù)額的判定有無影響。 （一）責任保險在事實上是否會對侵權責任的認定有影響 關于責任保險事實上是否會對侵權責任的認定產(chǎn)生影響，我們可以將其分為兩個層次：一是就侵權法的實體規(guī)則而言；二是就侵權訴訟的實踐而言。[38]就我國和歐洲國家侵權法的實體規(guī)則而言，盡管存在細節(jié)上的差異，但有一點是相同的，即在通常情況下立法者不會提及責任保險。這意味著，在一般情況下，責任保險并非侵權責任的構成要件或確定損害賠償數(shù)額的決定因素。與此同時，不容否認的是，也存在一些例外情形。例如，在機動車交通事故責任領域，機動車責任保險扮演著重要角色，它直接影響著交通事故責任人的損害賠償責任。[39]有時立法雖未明確提及責任保險，但可從法律解釋的角度推出責任保險的作用。例如，在確定侵權責任人的精神損害賠償數(shù)額時，依照最高人民法院的司法解釋，“侵權人承擔責任的經(jīng)濟能力”是重要因素之一。[40]雖然該司法解釋并未明確提及責任保險，但依通常理解，侵權人是否擁有責任保險以及保險金額，應當屬于確定其經(jīng)濟能力的重要因素。[41] 在立法比較模糊的情況下，有時會產(chǎn)生解釋上的分歧。例如，《德國新民法典》第829條所規(guī)定的衡平責任要求考慮當事人的財產(chǎn)狀況和經(jīng)濟能力，而對于責任保險應發(fā)揮何種作用，德國最高法院卻一直搖擺不定。最初，德國最高法院認為，侵權人是否擁有責任保險，是判斷其財產(chǎn)狀況的重要因素，在確定其衡平責任時應對此予以考慮；隨后，它又采納了責任成立與損害賠償數(shù)額事項相分離的主張，即責任保險的因素只有在確定損害賠償數(shù)額的問題上才具有關聯(lián)意義，而在侵權責任是否成立的問題上不能僅依據(jù)行為人擁有責任保險就做出認定，換而言之，侵權責任是責任保險的前提，而不能將責任保險作為侵權責任成立的前提；然而，到了1994年，德國最高法院在一起交通事故責任案中又改變了態(tài)度，認為強制責任保險的目的不僅是為了保護被保險人的利益，還是為了保護受害人的利益，因此，責任保險的作用不僅與損害賠償數(shù)額相關聯(lián)，而且還關系著侵權責任的成立，由此，德國侵權法區(qū)分強制責任保險與自愿責任保險，并賦予其對侵權責任不同的影響作用。[42] 又如，關于夫妻間侵權的問題，傳統(tǒng)英美侵權法并不承認夫妻相互間的侵權責任，然而，在機動車責任保險出現(xiàn)之后，司法機關的態(tài)度開始出現(xiàn)改變，逐步承認夫妻之間亦可發(fā)生損害賠償責任。例如，丈夫與妻子同乘一車，因車禍而受傷，妻子可以起訴開車的丈夫有過失并請求損害賠償，最終實際承擔賠償責任的是丈夫的保險公司，賠償金是來源家庭以外的，這一點對于法院承認夫妻間的侵權責任是至關重要的。[43]在以德國為代表的大陸法系國家中，夫妻之間的注意義務受到法律的限制，法院認為，當被告擁有責任保險時，這種限制對于保險人的賠付責任并不適用。[44] 20世紀后半期以來，許多歐美國家都出現(xiàn)了侵權責任不斷擴張的趨勢，例如，嚴格責任領域的擴張，行為人注意義務范圍的擴展和注意程度要求的提高等，與此同時，責任保險也得到了驚人的發(fā)展，遍布社會經(jīng)濟生活的各個領域。人們提出疑問，侵權責任的擴張與責任保險的可獲取性之間是否具有關聯(lián)。例如，許多學者在論證產(chǎn)品責任等嚴格責任或無過錯責任的正當性時，往往訴諸責任保險，認為嚴格責任雖然非常嚴厲，但其具有可保性，行為人可以通過責任保險來化解其潛在風險，從而實現(xiàn)損失分擔的社會化。由此而產(chǎn)生了一個問題，即新型侵權責任的建立，尤其嚴格責任或無過錯責任的建立，是否以該種責任具有可保性為前提。與之相關的另一問題則是，如果某種責任不具有可保性，是否意味著立法者不應承認該種責任或不宜將其定性為嚴格責任。對此，盡管有些學者認為，可保性是立法者在進行相關嚴格責任立法時的重要考慮因素，然而，也有一些事實表明，即使某些類型的賠償責任不具有可保性，也不會因此阻礙立法者將其界定為嚴格責任。例如，在德國和瑞典制定環(huán)境責任法時，都曾遭到一些行業(yè)以缺乏可獲取的責任保險為由提出的強烈反對，但兩國立法者均不顧有關反對而通過了法案，盡管某些類型的環(huán)境侵權責任在實踐中確實不具有可保性。[45] 責任保險并不僅僅與侵權責任的擴張有關，有時亦會與侵權責任的限制相關聯(lián)。例如，德國法上的無過錯責任，往往都存在賠償責任限額，對此，有人將其解釋為這是行為人投保責任保險所必需的，否則，將會影響責任的可保性。[46]在我國，一些負責立法的機構在解釋《侵權責任法》上的無過錯責任的賠償限額時，亦提出其與責任保險的關聯(lián)性。[47] 如果說理解責任保險與侵權法實體規(guī)則之間的關系需要通過法律解釋來完成，那么，解讀責任保險與法院在具體案件中所做出的有關侵權責任的司法認定之間的關系時，則在一定程度上需要借助推測或猜測來完成。當在一些特定侵權案件中法官對被告的注意義務提出了較高的要求，或判決損害賠償金額非常之高，或獲創(chuàng)設了一種新的侵權類型時，時常會有人懷疑該項判決地做出與被告擁有責任保險有關。在他們看來，如果法官或陪審團知道被告有責任保險，賠償金由保險公司而非被告?zhèn)€人負擔，就會傾向于認定被告負有賠償責任，判決較高的賠償金額；即使法官表面上仍訴諸過失責任原則，但事實上他們更關心被告有無責任保險；如果被告有責任保險，法官就會對被告的注意義務程度提出更高的要求，從而使被告更容易被認定為有過失。[48]然而，也有截然相反的觀點認為，侵權責任認定與責任保險并不具有相關性，對于法院的判決也可做多種解釋，并沒有令人信服的證據(jù)證明法官是在依據(jù)被告有無責任保險來認定侵權責任是否成立。[49] 由于在通常情況下法官在撰寫判決理由時在形式上仍是沿用傳統(tǒng)的法律邏輯推理的方式，而很少將責任保險作為一項正式的判決理由提出，因此，那些持保險相關論者的主張往往是基于特定的案件事實而做出的猜測，然而，這些猜測并非妄想，往往都有一定的依據(jù)。司法實踐的經(jīng)驗告訴我們，法官在做出判決時的真實想法有可能與判決書所公開表達的形式上的理由并不一致，因此，有時我們并不能將視野僅局限在判決書的表面文字上，而應挖掘隱藏在判決背后的真實意圖。[50]盡管多數(shù)法官都不敢公開承認其在進行侵權責任認定時將被告有無責任保險作為重要因素來考慮，然而，也有少數(shù)英美國家的法官敢于直言不諱。例如，英國的丹寧大法官在“莫里斯訴福特機動車公司”案中坦言：“如果不是基于損害賠償金將由保險公司，而不是由被告?zhèn)€人來承擔，法院就不會如此愿意認定存在過失，或判決數(shù)額如此高的賠償金?！盵51]又如，在標志美國會計師對第三人法律責任開始擴張的Rush Factors案中，法官提出：“由會計師承擔責任，損失的風險不是更容易分配和公平地分擔嗎？他們可以把責任保險的成本轉移給客戶，由其客戶最終將成本轉移給全體公眾消費者?！盵52]在訴訟實踐中，責任保險因素不僅會影響到侵權責任能否成立，而且還會影響到損害賠償數(shù)額的確定，并且后者要較前者更為明顯。在美國，有越來越多的證據(jù)表明，在侵權訴訟中，當陪審團在得知被告有責任保險時，在認定損害賠償責任時會對原告比較慷慨。正因如此，美國的法律已開始限制向陪審團披露有關被告有無責任保險或責任保險合同的內容。 總而言之，盡管從立法的角度來看，侵權法的實體規(guī)則（除一些特殊情形外）在紙面上并沒有將責任保險納入到侵權責任認定的條件中，然而，就侵權法的司法實踐來看，在認定被告的侵權責任時，責任保險往往會發(fā)揮著事實上的重要的影響力。 （二）侵權責任認定時是否應該考慮責任保險的因素 即使責任保險確實有可能對侵權責任的認定產(chǎn)生影響，那些對此持反對態(tài)度的人也不應將罪過歸于責任保險，而應歸在立法者或法官身上。由此而產(chǎn)生了另一個問題，即在認定被告是否應負侵權責任時，應不應該將被告已投?；蛴心芰Λ@得責任保險作為一項重要因素考慮進去。傳統(tǒng)侵權法認為，在決定一個人對另一個人是否負有侵權責任時，法院不應當將一方是否有保險作為一項因素予以考慮，換言之，有無責任保險是與侵權責任的認定不相關的問題。[53]傳統(tǒng)觀點更多強調的是侵權責任的威懾功能，注重的是其所體現(xiàn)的校正正義。然而，自20世紀60年代以后，越來越多的學者和法官開始改變對侵權責任的看法，他們更注重侵權責任的分配正義的功能。在他們看來，侵權責任是一種風險或損失分配的機制，如果一方當事人有保險或有能力獲取保險，這就意味著他能夠通過保險將風險或損失予以分散化，由其來承受風險或損失是合理的，特別是當該方當事人能夠利用產(chǎn)品或服務的價格機制將保險費進一步予以分散的時候。[54] 在本文看來，如果把侵權責任的功能僅僅定位為補償或損失分散，那么，在認定責任時將一方有無保險考慮進去是正當?shù)?。但是，如果我們把侵權責任的功能定位于威懾或阻卻不當侵害事件的發(fā)生，那么，就不應將一方有無保險作為判定責任的依據(jù)。試設想，如果兩起案件的情節(jié)基本一樣，只是一起案件中被告有責任保險，而另一起案件中被告無責任保險，若僅因為有無保險的緣故，前一個被告被認定負有損害賠償責任或法院判定的賠償數(shù)額很高，而后一個被告卻被認定為不負賠償責任或判定的賠償數(shù)額很低，這就會造成法律邏輯上的內在沖突。[55]因此，在如何看待責任保險的問題上，對侵權法功能定位的認識非常重要。 五、責任保險對侵權訴訟原告的訴訟策略的影響 責任保險的存在不僅會對侵權訴訟的被告和法院產(chǎn)生影響，而且，它還會對原告的訴訟策略產(chǎn)生影響，并且，這種影響又會反過來作用于責任保險的合同安排。[56] （一）責任保險對原告選擇索賠對象的影響 原告在進行索賠時，會特別關注那些擁有責任保險的人。其原因是多方面的，首先，原告提起訴訟的目的通常在于獲得賠償，因此，他們不僅關注能否獲勝訴，還會特別關注被告是否具有賠償能力，特別是在訴訟費用非常高昂的情況下，如果被告沒有賠償能力，那么，許多受害人可能根本就不會提起訴訟。在對被告的賠償能力進行評估時，被告是否擁有責任保險往往被認為是一項重要的參考因素。責任保險的存在，會使那些原本不具有賠償能力也不會被起訴的侵權行為人變得具有賠償能力，從而有可能成為他人索賠的對象。 其次，原告在起訴時會預期，被告擁有責任保險這一因素可能會影響法院對侵權責任的認定以及對損害賠償數(shù)額的判定。在被告擁有責任保險的背景下，當事人和法院都會意識到，實際承擔損害賠償責任的并不是被告?zhèn)€人而是保險公司，因此，原告索賠時可能會更加積極，而法院的判決有可能變得更加慷慨。 由此而形成一種悖論，當事人往往出于對侵權訴訟的畏懼而購買責任保險，然而，當他們擁有責任保險后，反而更容易成為他人索賠的對象。 （二）責任保險對原告撰寫起訴狀的影響 為了能夠順利地獲得被告的責任保險金，原告必須要確保其指控的內容在被告的責任保險單所規(guī)定的保險范圍內。在實踐中，被告為了避免自身承擔賠償責任，往往樂于向原告披露其保險單的內容，從而便于原告依據(jù)保險單的內容和要求來撰寫起訴狀，裁剪案件事實。例如，被告的行為有可能涉嫌故意侵害，但為了滿足保險單的要求，原告在起訴時會選擇竭力主張被告的行為系過失而非故意。[57]對于原告的這一行為，如果僅僅從侵權法的角度進行分析，往往感到難以理解，甚至匪夷所思。然而，如果我們從責任保險的角度分析，就會理解原告為何會采取上述訴訟策略。 （三）責任保險對原告的和解策略的影響 如前所述，在英美國家，保險人在訴訟和解中負有誠信義務，并且該義務趨于嚴格化。侵權訴訟的原告會利用這一點在訴訟開始時先提出一項金額較高的賠償請求，然后，再向被告提出在其責任保單的限額內和解的提議。這一策略在實踐中往往有效，除非保險人對訴訟結果非常有把握，否則，他們不敢輕易拒絕原告的和解請求。