[摘要] 合同訂立是國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)中非常重要的環(huán)節(jié)， 隨著電子商務(wù)這一新的交易方式的出現(xiàn)， 作為其基礎(chǔ)和核心的電子合同在國(guó)際貿(mào)易中得到了人們的普遍關(guān)注和重視， 我們必須對(duì)其訂立有關(guān)的法律問(wèn)題有一些基本了解和掌握。本文主要從電子合同的形式、簽訂程序、合同生效、合同管轄權(quán)等方面進(jìn)行了一些分析和探討， 以了解和認(rèn)識(shí)電子合同的特殊性， 在外貿(mào)實(shí)踐中正確有效地應(yīng)用這一新型的合同形式。

[關(guān)鍵詞] 電子合同; 合同訂立; 電子商務(wù); 國(guó)際貿(mào)易

合同的簽訂必須根據(jù)法律規(guī)定的程序進(jìn)行并符合法律規(guī)定的條件。在國(guó)際貿(mào)易中， 根據(jù)各國(guó)合同法的規(guī)定， 一項(xiàng)有效的合同必經(jīng)“要約”和“承諾”并具備一定條件:合同當(dāng)事人必須具有簽約能力; 合同必須具有對(duì)價(jià)和約因; 合同的內(nèi)容必須合法; 合同必須符合法律規(guī)定的形式; 合同當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)。電子合同作為一種隨著電子商務(wù)的發(fā)展而出現(xiàn)的新形式合同， 與傳統(tǒng)的合同在內(nèi)容上無(wú)本質(zhì)區(qū)別， 在訂立過(guò)程中， 合同所起的意義和作用并沒(méi)有發(fā)生改變， 但其簽訂過(guò)程和載體卻不同于傳統(tǒng)意義上的合同， 這種變化對(duì)合同訂立行為有什么影響? 下面分別從電子合同的形式、簽訂程序、合同生效、合同管轄權(quán)等方面進(jìn)行分析和探討， 以保證交易者的行為有效和保障其合法權(quán)益。

1 電子合同形式分析

1.1電子合同的法律概念

關(guān)于電子合同目前國(guó)際上尚沒(méi)有統(tǒng)一的法律定義， 我國(guó)合同法也沒(méi)有對(duì)電子合同作出明確定義。根據(jù)國(guó)際上電子商務(wù)實(shí)踐中對(duì)數(shù)據(jù)電文格式、效力和書(shū)面合同的規(guī)定及應(yīng)用， 結(jié)合我國(guó)《合同法》的相關(guān)規(guī)定， 我們可以這樣理解: 電子合同是當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的， 通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)以電子形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的協(xié)議或者契約。電子合同是隨著電子商務(wù)的產(chǎn)生、發(fā)展而出現(xiàn)的新型的書(shū)面合同形式， 其載體主要表現(xiàn)為電子數(shù)據(jù)交換( ED I) 和電子郵件( E - mail) ， 實(shí)質(zhì)上就是“無(wú)紙化的書(shū)面合同”。

1.2電子合同形式的法律確認(rèn)

我國(guó)《合同法》第十條規(guī)定: 當(dāng)事人訂立合同， 有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。第十一條規(guī)定: 書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件) 等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這說(shuō)明我國(guó)已經(jīng)承認(rèn)了電子合同的法律效力， 并規(guī)定電子合同形式為書(shū)面形式。

聯(lián)合國(guó)在1996年12月通過(guò)的《貿(mào)易法委員會(huì)電子商業(yè)示范法》第5條“數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)”規(guī)定， 不得以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性; 第6條規(guī)定: “如果法律要求信息須采用書(shū)面形式， 則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所包含信息可以調(diào)取以備日后查用， 即滿足了該項(xiàng)要求。”并且在第11條中規(guī)定: “就合同的訂立而言， 除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可通過(guò)數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來(lái)訂立合同， 則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。”

這說(shuō)明國(guó)內(nèi)國(guó)際法律規(guī)范都通過(guò)和認(rèn)可了電子合同的合法有效性。[免費(fèi)論文下載中心 tougaozixun.com]

2 電子合同的簽訂

2.1電子合同中的要約與承諾

合同必須經(jīng)過(guò)“要約”與“承諾”才能成立， 電子合同的訂立也是如此。在國(guó)際貿(mào)易電子合同簽訂過(guò)程中，要約和承諾均是雙方當(dāng)事人通過(guò)電子數(shù)據(jù)的傳遞來(lái)完成的， 一方的電子數(shù)據(jù)的發(fā)出(輸入) 即為要約， 另一方的電子數(shù)據(jù)的回送(回執(zhí)) 即為承諾。但是電子合同是計(jì)算機(jī)、通信和現(xiàn)代化管理技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物， 交易雙方是利用計(jì)算機(jī)以及相關(guān)軟件， 通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送要約或承諾的， 與普通合同比較， 訂立的方式和要約與承諾的載體發(fā)生了變化， 即它是通過(guò)電子介質(zhì)以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的。

2.2 關(guān)于電子簽名與電子認(rèn)證

通過(guò)電子介質(zhì)發(fā)送要約與承諾， 因交易雙方在談判、協(xié)商和簽訂時(shí)互不謀面， 所以其風(fēng)險(xiǎn)、信用和安全保障要求比傳統(tǒng)方式更高， 特別是在國(guó)際貿(mào)易中， 這需要專門的機(jī)構(gòu)和方式來(lái)進(jìn)行管理， 電子簽名和電子認(rèn)證就是在這個(gè)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

我國(guó)《合同法》第三十二條規(guī)定: “當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的， 自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。”電子合同不是傳統(tǒng)概念下的書(shū)面合同文本， 雙方當(dāng)事人的簽字蓋章是另一種嶄新的概念和方式， 這就是電子簽名。

根據(jù)我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定， 對(duì)當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的行為均實(shí)行到達(dá)生效主義， 即該數(shù)據(jù)電文需到達(dá)相對(duì)人方生效。由于合同訂立雙方身處異地， 一方在采用電子合同方式做出合同行為的同時(shí)無(wú)法自動(dòng)得到對(duì)方的接收確認(rèn)， 因此， 與普通合同形式相比， 電子合同容易形成更大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)的防范可以通過(guò)建立“電子公證人”系統(tǒng)和“電子認(rèn)證”系統(tǒng)解決。

“電子公證人”系統(tǒng)是公證機(jī)關(guān)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施，建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器系統(tǒng)， 充當(dāng)“電子公證人”， 發(fā)送者可將電文發(fā)送給“電子公證人”， 再由其轉(zhuǎn)發(fā)給收件人。電子公證人在接收電文的同時(shí)即可證明電文已傳遞， 不僅可以證明電文是否發(fā)送， 還可以證明是否接收。此外， 接收人還可以要求“電子公證人”寄給他一份所收電文的拷貝，以進(jìn)行內(nèi)容核實(shí)， 若兩份電文完全相符則證明內(nèi)容真實(shí)。當(dāng)然， “電子公證人”并非運(yùn)用比其他人更先進(jìn)的技術(shù)手段來(lái)防范風(fēng)險(xiǎn)， 而是通過(guò)先進(jìn)技術(shù)與法律程序的結(jié)合來(lái)達(dá)到防范風(fēng)險(xiǎn)的目的。

我國(guó)電子網(wǎng)絡(luò)的電子認(rèn)證系統(tǒng)， 主要是對(duì)電子簽名及其簽署者的真實(shí)性、數(shù)據(jù)文件的完整性、事實(shí)的時(shí)效性等進(jìn)行驗(yàn)證并保存相關(guān)數(shù)據(jù)， 對(duì)防范主體欺詐風(fēng)險(xiǎn)或內(nèi)容異議風(fēng)險(xiǎn)非常重要。作為一種第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)， 電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)該是受信賴的中立機(jī)構(gòu)和獨(dú)立的法律實(shí)體， 應(yīng)具有很高的公信力。以目前現(xiàn)狀而言， 我國(guó)公證機(jī)關(guān)作為認(rèn)證機(jī)構(gòu)完全具備開(kāi)展電子商務(wù)認(rèn)證業(yè)務(wù)的資質(zhì)。以上方法在國(guó)際貿(mào)易中有助于對(duì)合同主體資格的確認(rèn)。

3 電子合同生效問(wèn)題

3.1生效時(shí)間的確定

世界各國(guó)就合同成立方式上存在到達(dá)生效主義和投郵生效主義兩種立法例。我國(guó)合同法也是采用到達(dá)生效主義， 規(guī)定承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效， 承諾生效時(shí)合同成立。關(guān)于承諾的發(fā)出和收到時(shí)間在我國(guó)《電子簽名法》第11條中了規(guī)定。因此， 一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)， 其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間， 而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

3.2生效地點(diǎn)的確定

電子合同的訂立地點(diǎn)， 是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及發(fā)生合同糾紛后由何地、何級(jí)法院管轄及其相關(guān)適用法律問(wèn)題。

電子合同訂立的通信方式是現(xiàn)代電子技術(shù)手段， 它突破了傳統(tǒng)的地理概念， 其收發(fā)裝置的地址都是模擬性的，如電子郵件信箱， 隨時(shí)隨地都可以通過(guò)任何一臺(tái)接入互聯(lián)網(wǎng)的電腦收發(fā)電子郵件。所以， 一方面人們無(wú)法按照一個(gè)虛擬的電子郵件地址確定合同成立地， 另一方面， 以一個(gè)當(dāng)事人可以任意變更的， 與合同本身并無(wú)合理聯(lián)系的收發(fā)電子信息(承諾) 的信息系統(tǒng)所在地， 作為合同成立地也是不合適的。既然收發(fā)電子信息的網(wǎng)絡(luò)地址和信息系統(tǒng)的實(shí)際所在地都不能作為確定合同成立地的依據(jù)。那么，電子合同的成立地應(yīng)以什么標(biāo)志來(lái)確定呢? 《電子簽名法》第12條規(guī)定發(fā)件人的主營(yíng)業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點(diǎn)， 收件人的主營(yíng)業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的接收地點(diǎn)。沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的， 其經(jīng)常居住地為發(fā)送或者接收地點(diǎn)。當(dāng)事人對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點(diǎn)、接收地點(diǎn)另有約定的， 以約定為準(zhǔn)。同時(shí)， 我國(guó)立法對(duì)電子合同意思表示采取的是“到達(dá)主義”， 所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)， 其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問(wèn)題。

據(jù)此， 電子合同的成立地點(diǎn)， 以電子合同的要約人的主營(yíng)業(yè)地為成立地， 確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系， 這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普通交易的特殊性。

4 合同管轄權(quán)問(wèn)題

國(guó)際法上的管轄權(quán)是指國(guó)家對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的一切人(享受豁免權(quán)者除外) 、物和所發(fā)生的事件， 以及對(duì)在其領(lǐng)域外的本國(guó)人行使管轄的權(quán)力。一般來(lái)說(shuō)， 管轄權(quán)包括領(lǐng)域管轄、國(guó)籍管轄、保護(hù)性管轄、普遍管轄四個(gè)方面。各國(guó)均可按照以上四個(gè)方面的國(guó)家管轄權(quán)， 對(duì)有管轄范圍內(nèi)的電子商務(wù)行為行使管轄權(quán)。因此， 在電子商務(wù)立法與司法管轄問(wèn)題上， 各國(guó)的管轄權(quán)沖突是不可避免的。

在電子環(huán)境下， 住所地或營(yíng)業(yè)地判斷存在著一些困難。主要困難在于: ①在出賣人沒(méi)有固定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的情形下; ②在出賣人通過(guò)第三人交易平臺(tái)或網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)提供商的自動(dòng)交易系統(tǒng)締結(jié)合同的情形下， 如何判斷交易當(dāng)事人的所在地。這在應(yīng)用上和行使管轄權(quán)方面， 帶來(lái)了一定的麻煩。

目前電子商務(wù)的立法中關(guān)于國(guó)家管轄權(quán)的國(guó)際協(xié)調(diào)尚處于初級(jí)階段， 主要形式是通過(guò)訂立條約或協(xié)商等方式。但是電子商務(wù)的特性決定了它的國(guó)際性， 電子商務(wù)立法的國(guó)際合作、協(xié)調(diào)是很必要的。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展和計(jì)算機(jī)的迅速普及， 電腦網(wǎng)絡(luò)將深入人們的生活的方方面面， 電子商務(wù)在國(guó)際貿(mào)易中的應(yīng)用前景廣闊， 電子合同糾紛也會(huì)不斷出現(xiàn)。世界各國(guó)應(yīng)加快制定有關(guān)電子合同或電子商務(wù)方面的法律法規(guī)，以避免電子商務(wù)領(lǐng)域無(wú)法可依的狀態(tài)， 這對(duì)于推動(dòng)電子商務(wù)的發(fā)展， 進(jìn)而推動(dòng)國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展， 保障電子交易的安全， 維護(hù)電子合同當(dāng)事人的合法權(quán)益具有重要和深遠(yuǎn)的意義。[免費(fèi)論文下載中心 www.elulumail.com]

[ 1 ] 齊愛(ài)民， 萬(wàn)暄， 張素華1 電子合同的民法原理[M ] 1武漢: 武漢大學(xué)出版社， 2002.

[ 2 ] 胡康生， 王勝明， 孫禮海1 中華人民共和國(guó)合同法實(shí)用問(wèn)答[M ] 1北京: 中國(guó)商業(yè)出版社， 1999.