關(guān)鍵詞: WTO/風(fēng)險規(guī)制/科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)/SPS

內(nèi)容提要: 從現(xiàn)有裁決來看，WTO在審查各成員風(fēng)險規(guī)制的合法性時，既確立了采取風(fēng)險防范措施的權(quán)利，也將科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)程序要求置于優(yōu)先地位。在風(fēng)險社會背景下，歐美司法機(jī)構(gòu)雖然適當(dāng)?shù)仨槒囊?guī)制機(jī)構(gòu)在面臨科學(xué)不確定性時采取的行動，但其仍然嚴(yán)格地審查風(fēng)險規(guī)制的科學(xué)依據(jù)及相關(guān)程序。實際上，WTO有關(guān)SPS風(fēng)險規(guī)制的裁決在諸多方面相通于歐美相關(guān)司法審查的法理。在當(dāng)前國際貿(mào)易體系下，堅持科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的原則無疑十分重要。我國應(yīng)對貿(mào)易壁壘和規(guī)制風(fēng)險時，均應(yīng)注重科學(xué)基礎(chǔ)和完善相關(guān)制度。 一、引言 依據(jù)傳統(tǒng)的法治原理，衛(wèi)生與環(huán)境規(guī)制應(yīng)基于“科學(xué)”和“理性”，依據(jù)法律監(jiān)管那些有害性明確的特定物質(zhì)或行為。然而，眾所周知，當(dāng)今人類進(jìn)入了一個風(fēng)險社會。致病物質(zhì)、轉(zhuǎn)基因食品乃至生物恐怖主義，似乎處處都存在著潛在的、但不確定的危險。顯然，風(fēng)險并不表明損害的實際發(fā)生，而是存在不確定性。為此，多數(shù)發(fā)達(dá)國家逐步將對確定損害的管理轉(zhuǎn)移到對潛在風(fēng)險的規(guī)制，“以在有害性被證明之前不限制該物質(zhì)使用為內(nèi)容的自由主義法治原則，轉(zhuǎn)向以安全性被證明之前限制使用有潛在危害性物質(zhì)為內(nèi)容的預(yù)防原則”。[1]簡言之，從損害補(bǔ)救變?yōu)轱L(fēng)險防范。現(xiàn)在，由專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行風(fēng)險評估，已成為各國衛(wèi)生與環(huán)境規(guī)制中的常見程序。[2]通過表明如何減輕損害并增加收益，風(fēng)險評估提供了一種應(yīng)對各類不確定性的制度性手段。“因為它提供了辨別非理性焦慮、虛假信息或不完整知識的方法，表明在不確定性情況下可能采取理性決策。”[3] 與此相對應(yīng)，WTO《衛(wèi)生與動植物檢疫措施適用協(xié)定》（簡稱SPS協(xié)定）規(guī)定，成員方在衛(wèi)生與環(huán)境領(lǐng)域可采取風(fēng)險規(guī)制措施，但應(yīng)遵循若干原則。[4]問題在于，在面臨關(guān)于風(fēng)險可接受性與科學(xué)不確定性的爭議時，各國法律規(guī)制模式開始發(fā)生了轉(zhuǎn)變。相應(yīng)地，在國際層面是否應(yīng)順從各國的風(fēng)險規(guī)制，或基于新興的風(fēng)險預(yù)防原則（precautionary principle）行事？[5]近年來，關(guān)于WTO框架下風(fēng)險規(guī)制措施的合法性問題，成為了理論與司法實踐的熱點(diǎn)。例如，最近接二連三提出的禽產(chǎn)品爭端，均涉及到：在面臨科學(xué)不確定性的爭議時，WTO應(yīng)嚴(yán)守科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)還是順從成員方的風(fēng)險規(guī)制措施？[6]無疑，在風(fēng)險社會背景下，WTO應(yīng)對于風(fēng)險規(guī)制采取何種立場，不僅關(guān)乎“貿(mào)易與健康”的平衡，也涉及到“法律與科學(xué)”、“風(fēng)險與理性”等法理問題，值得我們進(jìn)一步探究。 二、WTO將科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)置于優(yōu)先地位 （一）充分的、基于科學(xué)的風(fēng)險評估 縱觀SPS協(xié)定全文，它不再局限于GATT框架下的非歧視原則，其核心要求是：成員方應(yīng)為其規(guī)制措施提供科學(xué)證據(jù)。例如第2.2條規(guī)定，“各成員方應(yīng)確保任何SPS措施的實施，不得超過為保護(hù)人和動植物生命健康所必需的程度，并依據(jù)科學(xué)準(zhǔn)則，除第5.7條規(guī)定之外，如無充分的科學(xué)證據(jù)則不再實施”。這樣規(guī)定的優(yōu)勢主要在于，使各成員的風(fēng)險規(guī)制更加透明、負(fù)責(zé)和審慎。在“水果品種測試案”中，上訴機(jī)構(gòu)將該條款解釋為“衛(wèi)生和動植物檢疫措施與科學(xué)證據(jù)之間的一種合理的或客觀的聯(lián)系。”專家小組與上訴機(jī)構(gòu)均得出結(jié)論說，日本不能提出科學(xué)依據(jù)來表明，用于一種水果或堅果的檢疫與熏煙消毒法對于其它種類會不充分，從而違反了第2.2條；同時，作為對“第2.2條關(guān)于依據(jù)科學(xué)準(zhǔn)則之義務(wù)的特定適用”，第5.1條規(guī)定，各成員方應(yīng)確保其措施“依據(jù)對人和/或動植物生命健康的風(fēng)險評估。”[7] 顯然，要證明依據(jù)科學(xué)準(zhǔn)則或存在充分的科學(xué)證據(jù)，就必須基于風(fēng)險評估。問題在于，“基于”風(fēng)險評估究竟是程序性要求還是實質(zhì)性規(guī)定？這涉及到科學(xué)在決定風(fēng)險重要性上的作用的問題，需在法律與科學(xué)之間尋求平衡點(diǎn)。如果只是程序要求，則規(guī)制方可無視風(fēng)險評估的科學(xué)調(diào)查結(jié)果，確立應(yīng)對政治和社會壓力的措施。在“牛肉激素案”中，上訴機(jī)構(gòu)以缺乏SPS協(xié)定文本根據(jù)為由駁斥了專家小組的“程序性要求”論點(diǎn)；并認(rèn)為，采取風(fēng)險規(guī)制措施無需事先實施了自身的風(fēng)險評估，而可依靠另一成員或國際組織實施的風(fēng)險評估；對每一項措施的預(yù)先的風(fēng)險評估要求會給發(fā)展中國家?guī)砭薮蟮某绦蜇?fù)擔(dān)；而且，在評估相關(guān)措施是否“基于”風(fēng)險評估上，風(fēng)險評估的科學(xué)結(jié)論與那些潛存于這些措施中的科學(xué)準(zhǔn)則之間的關(guān)系，只是一個相關(guān)的因素，但不能被賦予“排除其他一切”的關(guān)系。然而，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，它們?nèi)员仨毮軌虮砻髟谶@些措施與風(fēng)險評估之間存在一種合理或客觀的聯(lián)系。可見，“基于”應(yīng)解讀為一種“實質(zhì)性規(guī)定”。 根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)的有關(guān)裁決，SPS協(xié)定所指的風(fēng)險評估須包括三方面：（1）應(yīng)當(dāng)指明成員方旨在防止進(jìn)入其境內(nèi)的疾病種類及其社會和經(jīng)濟(jì)影響；（2）評估該種疾病進(jìn)入成員方境內(nèi)的概率；（3）評估在采取衛(wèi)生措施后這一疾病進(jìn)入的概率。這是否意味著要求進(jìn)行“成本—效益”分析？通常，只要一成員方的衛(wèi)生措施依據(jù)一種充分的風(fēng)險評估，該措施的成本超出了效益的事實并不構(gòu)成違反協(xié)定。但第5條的其它款項規(guī)定，各成員在風(fēng)險評估與采取衛(wèi)生措施時，“應(yīng)考慮下列有關(guān)經(jīng)濟(jì)因素”：由于病蟲害輸入、寄居或傳播造成的產(chǎn)銷損失的潛在損害；在進(jìn)口成員領(lǐng)土內(nèi)控制或根除病蟲害的費(fèi)用；以及采用替代方法控制風(fēng)險的相對成本—收益；“考慮到技術(shù)和經(jīng)濟(jì)可行性”。[8]上訴機(jī)構(gòu)在“牛肉激素案”中也指出，促進(jìn)國際貿(mào)易與保護(hù)人類健康“有時候是相互競爭的”利益；爭議中的激素殘留物或許是存在于牛肉中的致癌物；但是，與那些從許多其他渠道進(jìn)入人們飲食中的激素或其他物質(zhì)相比，少量的這些殘留物是否會造成更加多的癌癥？上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，歐盟提及的表明激素殘留物致病風(fēng)險的極端個別化的研究，可認(rèn)定為造成了一種不可克服的貿(mào)易阻礙；歐盟禁止此類助長激素會取消任何嚴(yán)格的成本—收益分析。[9]可見，在有關(guān)風(fēng)險規(guī)制的裁量方面，WTO實際上傾向于通過成本—收益分析來小心翼翼地權(quán)衡各種相互競爭的利益。 在“歐共體生物技術(shù)案”的裁決中，[10]WTO專家小組認(rèn)定，歐盟及其成員國主要出于政治而非科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來證明其限制貿(mào)易的食品安全措施的合法性，顯然有違SPS協(xié)定；它再次闡明了科學(xué)在規(guī)制措施采取前的衛(wèi)生與環(huán)境風(fēng)險評估中的中心作用——“科學(xué)的這種作用甚至超過國際標(biāo)準(zhǔn)”。專家小組還指出，不能僅僅依靠不內(nèi)行的非政府組織報告或同行在雜志中提出的一般性科研意見，因為它們都未能提供特定的基于科學(xué)的衛(wèi)生或環(huán)境風(fēng)險評估，沒有“考慮到相關(guān)國際組織制定的風(fēng)險評估方法”，因此不足以構(gòu)成“充分的基于科學(xué)的風(fēng)險評估”；因為聯(lián)合國系統(tǒng)下的食品法典委員會以及國際植物保護(hù)公約組織、世界動物衛(wèi)生組織都存在相關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，專家小組也承認(rèn)，立法者主要依據(jù)科學(xué)家們在計算如何達(dá)到“適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)水平”時所評估的“安全”程度，來管理那些潛在的產(chǎn)品風(fēng)險，以達(dá)到其保護(hù)健康與安全的目標(biāo)；它們甚至?xí)υu估何種風(fēng)險的問題產(chǎn)生影響，故科學(xué)家們通常也會首先確定并分析特定產(chǎn)品引起的潛在衛(wèi)生與環(huán)境風(fēng)險的存在與否或風(fēng)險大小。但是，專家小組不同意“表明某一風(fēng)險評估必須充分滿足規(guī)制方立法者目標(biāo)”的要求，惟一相關(guān)的問題是，科學(xué)證據(jù)與實施第5.1條所要求的風(fēng)險評估的義務(wù)。” （二）風(fēng)險預(yù)防措施的嚴(yán)格適用性 SPS協(xié)定本身并未明確所有的法律問題，最引起爭議的是，潛在地體現(xiàn)于該協(xié)定第3.3條和第5.7條的“風(fēng)險預(yù)防原則”。根據(jù)第3.3條規(guī)定，如存在科學(xué)依據(jù)，則各成員可采用或維持比根據(jù)有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定的措施所可能達(dá)到的保護(hù)水平更高的衛(wèi)生檢疫措施；第5.7條規(guī)定：“在有關(guān)科學(xué)證據(jù)不充分的情況下，成員方可根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)信息，包括來自有關(guān)國際組織以及其它成員方實施的SPS措施的信息，臨時采取某種SPS措施。”在“牛肉激素案”中，WTO上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為第5.7條在一定程度上體現(xiàn)了風(fēng)險預(yù)防原則，并指出，“在面臨不可逆轉(zhuǎn)的風(fēng)險時，如造成對人體健康的終生損害，負(fù)責(zé)任的、代議制政府通常會審慎行事”。但是，它回避了對該原則本身的法律地位的判斷，認(rèn)定它尚未作為一項例外規(guī)則寫入SPS協(xié)定，是一個“有待繼續(xù)爭論”、“尚未明確的”問題。這就意味著，“風(fēng)險預(yù)防”措施必須在協(xié)定內(nèi)嚴(yán)格適用：首先，如有充分科學(xué)證據(jù)來進(jìn)行適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險評估，則排除采取臨時措施的權(quán)利；其次，成員方還須尋求進(jìn)一步的證據(jù)資料并在合理期限內(nèi)評估臨時措施。因此，上訴機(jī)構(gòu)通過著眼于具體的程序規(guī)則，為風(fēng)險預(yù)防原則在WTO體制內(nèi)的適用設(shè)置了門檻——“只有當(dāng)存在真正的科學(xué)不確定性時方可適用”。[11] 既然“風(fēng)險”是指可能性而不是實際損害，那么，衛(wèi)生與環(huán)境風(fēng)險規(guī)制本身便承認(rèn)了客觀性的科學(xué)知識的局限性，而需要涉及對特定風(fēng)險的主觀性的社會價值判斷。因此，在可得到的科學(xué)數(shù)據(jù)不確定，且就相關(guān)風(fēng)險的社會價值判斷問題上存在爭議的情況下，最容易產(chǎn)生爭端。正如WTO及各成員有關(guān)SPS爭端的實踐所表明，科學(xué)不確定性的出現(xiàn)使得很難在決策的科學(xué)與政治方面維持明確的界限。“澳大利亞鮭魚案”就提出了這樣的問題：進(jìn)入風(fēng)險評估程序中的政策因素，究竟是一種對科學(xué)不確定性的有效應(yīng)對，還是讓不可接受的政策風(fēng)險評估因素介入科學(xué)風(fēng)險評估？[12]上訴機(jī)構(gòu)指出：“不僅包括在嚴(yán)格控制條件下的科學(xué)實驗操作中可查明的風(fēng)險，而且指人類社會的風(fēng)險，如同它們實際上存在，換言之，在人們生活、工作與死亡的真實世界中的對人類健康的負(fù)面影響的實際潛能。”所以說，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)并未否定政策選擇對科學(xué)因素的影響，承認(rèn)影響公眾風(fēng)險感覺的非科學(xué)因素。但是，它試圖通過給風(fēng)險評估施加苛刻的程序要求來解決這一問題：在“日本水果品種案”中，上訴機(jī)構(gòu)提出了4項累積性要求：（1）“在相關(guān)科學(xué)信息不充分”的情況下實施；（2）基于可獲得的可靠信息；（3）尋求獲得更客觀風(fēng)險評估所需的附加信息；（4）在合理期限內(nèi)審查該措施。 在“生物技術(shù)案”中，奉行“安全勝過遺憾”（better-safe-than-sorry）哲學(xué)的歐盟反復(fù)強(qiáng)調(diào)，根據(jù)SPS協(xié)定第5.7條，科學(xué)不確定性不是避免采取風(fēng)險預(yù)防措施的理由，而第5.1條所要求的常規(guī)的科學(xué)風(fēng)險評估并不足夠，因此必須首先防止風(fēng)險物質(zhì)的產(chǎn)生；而且“科學(xué)不確定性”與“不充分的科學(xué)證據(jù)”是可以互換的概念。但專家小組再次重申，必須全部滿足前述4項累積性要求，從而認(rèn)定歐盟及其成員國無資格適用第5.7條；“不充分的科學(xué)證據(jù)”并不成為豁免風(fēng)險評估要求的借口。首先，第5.7條中“不充分的科學(xué)證據(jù)”并不允許WTO成員國繞過第5.1條中關(guān)于風(fēng)險評估的各項程序要求。“如果一項措施不是基于‘風(fēng)險評估’，則可認(rèn)定為并非依據(jù)第5.1條所規(guī)定的‘科學(xué)準(zhǔn)則’”。其次，歐盟及其成員國未能表明存在“不充分的科學(xué)證據(jù)”來就每一項有疑問的產(chǎn)品進(jìn)行基于科學(xué)的風(fēng)險評估。專家小組認(rèn)為，歐盟相關(guān)的科學(xué)委員會確實審查并評估了共同體機(jī)構(gòu)或成員國提供人類健康和環(huán)境風(fēng)險信息，但沒有考察這些信息是否對應(yīng)于它們得出的結(jié)論。因此，專家小組認(rèn)定，存在“充分的科學(xué)證據(jù)”。第三，任何風(fēng)險評估若未能滿足第5.1條所規(guī)定的條件，就不能成其為一項可信的風(fēng)險評估，而只能說是規(guī)制方對它沒有絕對的信心；歐盟及其成員國所依據(jù)的“科學(xué)不確定性”，不同于只有“不充分的”采取規(guī)制行動的科學(xué)證據(jù)。此外，專家小組延續(xù)了“牛肉激素案”的裁量，不承認(rèn)對風(fēng)險預(yù)防原則在國際法上的地位：“目前尚未有國際法庭或仲裁庭就承認(rèn)風(fēng)險預(yù)防原則作為一項習(xí)慣法或一般國際法原則做出權(quán)威性的解釋”，且該原則尚缺乏確切表達(dá)，更拒絕援引《卡塔赫納生物安全議定書》這一環(huán)境協(xié)定來適用風(fēng)險預(yù)防原則。[13] 此前在“牛肉激素案”中，上訴機(jī)構(gòu)也指出：“如果可得到的科學(xué)證據(jù)的實質(zhì)在量與質(zhì)上并不構(gòu)成SPS協(xié)定第5.1條與附件A所要求的充分科學(xué)評估，則‘相關(guān)科學(xué)證據(jù)’在第5.7條意義上將是‘不充分的’”；“相關(guān)科學(xué)證據(jù)不充分的情況”，并非“科學(xué)不確定性”。顯然，這兩個概念不可相互偷換。 總之，盡管爭端解決機(jī)構(gòu)設(shè)法為風(fēng)險評估中的非科學(xué)因素創(chuàng)造空間，并試圖維持各成員根據(jù)其自主“保護(hù)水平”確立風(fēng)險規(guī)制措施的主權(quán)權(quán)利，但是，WTO在審查其合法性時將科學(xué)證據(jù)要求置于優(yōu)先地位。一種風(fēng)險是否被認(rèn)定為一種純粹“理論上的不確定性”事項還是一種嚴(yán)重問題，將取決于如何要求風(fēng)險規(guī)制措施具有科學(xué)支持。從已經(jīng)裁決的各項案例來看，各成員在決定它們的風(fēng)險規(guī)制措施時，實際上很少有過分背離科學(xué)證據(jù)與風(fēng)險評估的自由決定權(quán)。盡管上訴機(jī)構(gòu)曾裁定各成員風(fēng)險評估可依賴少數(shù)科學(xué)意見，WTO決策者傾向于對在評估風(fēng)險中可能考慮的科學(xué)材料采取更為嚴(yán)格的審查方式，堅持要求它們對于系爭風(fēng)險而言必須是“充分、明確的”。這意味著在采取預(yù)防風(fēng)險的臨時措施時，必須表明有關(guān)特定產(chǎn)品的特定接觸與發(fā)病率和死亡率之間的科學(xué)證據(jù)。[14] 三、美國與歐盟風(fēng)險規(guī)制司法審查的比較 （一）美國的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)及程序要求 美國不承認(rèn)風(fēng)險預(yù)防原則，但創(chuàng)立了“風(fēng)險評估”程序，[15]以評估有關(guān)對人類健康與環(huán)境的潛在損害的科學(xué)知識，從而將風(fēng)險減少到一種可接受的水平。受到“牛肉激素案”及轉(zhuǎn)基因食品之爭的影響，人們通常認(rèn)為，堅持風(fēng)險預(yù)防原則的歐盟傾向于順從風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)的裁量，而美國則截然不同；并將這種差別歸結(jié)于歷史文化之異，即，歐洲國家固守謹(jǐn)慎傳統(tǒng)，而美國人作為歐洲移民強(qiáng)調(diào)個人進(jìn)取。實際上，美國國會制定的大量衛(wèi)生與環(huán)境法律，均要求各機(jī)構(gòu)預(yù)測并防止尚未具體化的衛(wèi)生與環(huán)境風(fēng)險。例如，《1977年清潔空氣法案修正案》要求，環(huán)保機(jī)構(gòu)應(yīng)“評估風(fēng)險而不是坐等實際風(fēng)險”。[16] 然而，風(fēng)險評估最初是從封閉的工程體系中發(fā)展出來的。在衛(wèi)生和環(huán)境風(fēng)險評估中，要考查很多變幻莫測的自然環(huán)境和人類行為等因素，并非總能做出一個確切的事實陳述。因此，隨著范圍的不斷擴(kuò)展和影響的日益深入，風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)的行動導(dǎo)致了越來越多的質(zhì)疑和爭論，遭受不同利益集團(tuán)的夾擊。產(chǎn)業(yè)界以這些機(jī)構(gòu)所依靠的科學(xué)數(shù)據(jù)存在不確定性為由，認(rèn)為風(fēng)險規(guī)制措施未得到“合理科學(xué)”支持而僅僅是為政策判斷所驅(qū)動；環(huán)保與健康積極分子則認(rèn)為，這些機(jī)構(gòu)在行使有關(guān)應(yīng)對風(fēng)險的法律使命時行動過于遲緩。因此，由于公眾對風(fēng)險規(guī)制發(fā)生了爭論并表示出對政府與技術(shù)機(jī)構(gòu)的不信任，各國開始了約束風(fēng)險規(guī)制的行動。例如，自20世紀(jì)90年代以來，美國國會便著手制定要求規(guī)制機(jī)構(gòu)依據(jù)特定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行詳細(xì)風(fēng)險評估的立法。根據(jù)《1996年清潔飲用水修正案》，美國環(huán)境保護(hù)署進(jìn)行的風(fēng)險評估必須基于“最佳可得的經(jīng)同行評議的科學(xué)與依據(jù)可靠和客觀的科學(xué)實踐進(jìn)行的研究”。同年英國《食品標(biāo)準(zhǔn)法》也強(qiáng)調(diào)規(guī)制機(jī)構(gòu)以“公開、透明和最佳科學(xué)準(zhǔn)則”為基礎(chǔ)，并考慮到那些受影響者的成本和收益。同樣，法院也逐步發(fā)展出對風(fēng)險規(guī)制進(jìn)行司法審查的法理與規(guī)則。 在美國，法官們通過判例法設(shè)計了關(guān)于行政機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)的司法審查原則，名為“嚴(yán)格查看”（hard look），以禁止“不為實質(zhì)證據(jù)所支持的”衛(wèi)生與環(huán)境規(guī)制，或“任意、反復(fù)無常的自由裁量權(quán)濫用”。[17]考慮到審查技術(shù)決策的困難，法院承認(rèn)科學(xué)證據(jù)可能“難以得到，且不確定或相互矛盾，因為它處于科學(xué)知識的前沿”，故宣布：“在各項法規(guī)以保護(hù)公眾健康為宗旨，且這種決策是由專家管理者做出的時候，我們不會要求嚴(yán)格的因果關(guān)系的按部就班的證據(jù)。”[18]不過，法院并沒有推翻“嚴(yán)格查看”原則，即仍要詳細(xì)審查風(fēng)險規(guī)制措施的科學(xué)根據(jù)。[19]在“苯案”中，美國職業(yè)安全與衛(wèi)生署（OSHA）提高工作場地標(biāo)準(zhǔn)，即要求空氣中苯含量從10ppm下降到1ppm，理由是：《1970年職業(yè)安全與衛(wèi)生法》第6條要求，“基于可獲得的最佳科學(xué)證據(jù)”，設(shè)立技術(shù)上和經(jīng)濟(jì)上可行的苯的標(biāo)準(zhǔn)，以保證不會有雇員遭受實質(zhì)性的健康損害；在已知致癌物（如，苯）方面，應(yīng)該假定：在缺乏確立該含量標(biāo)準(zhǔn)的明確的科學(xué)證據(jù)時，不存在任何安全的接觸水平。然而，盡管OSHA掌握了關(guān)于接觸水平超過10ppm的健康損害的充分科學(xué)證據(jù)，但沒有關(guān)于評估1ppm水平上的致癌風(fēng)險時所依據(jù)的充分?jǐn)?shù)量證據(jù)。法院在審查OSHA該規(guī)制措施時指出，該機(jī)構(gòu)只需“得到某種聲譽(yù)良好的科學(xué)思想的支持”，則該機(jī)構(gòu)就獲準(zhǔn)使用“保守的假定”，選擇“寧可失之過高而非過低的保護(hù)。”但法院同時認(rèn)定，該機(jī)構(gòu)忽略了在發(fā)布該措施時所必需的“門檻”步驟，即，沒有表明原有標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險水平“重大”，新標(biāo)準(zhǔn)乃是提供工作場安全所“合理地必需的或適當(dāng)?shù)摹贝胧辉谝?guī)制之前，該機(jī)構(gòu)應(yīng)該基于損害可能性的信息預(yù)斷有關(guān)風(fēng)險的“重大性”。[20]正是由于聯(lián)邦法院在“苯案”中對“風(fēng)險評估”提出了嚴(yán)密要求，此后美國進(jìn)一步確立了對衛(wèi)生與環(huán)境規(guī)制機(jī)構(gòu)的風(fēng)險規(guī)制程序的廣泛審查，并制定了大量的“風(fēng)險評估標(biāo)準(zhǔn)”。美國的這種模式被概括為“可靠科學(xué)原則”（sound science principle），即風(fēng)險規(guī)制必須有充分可靠的科學(xué)證據(jù)基礎(chǔ)，而不能依據(jù)任何主觀判斷或猜測。 值得關(guān)注的是，同樣是在涉及空氣標(biāo)準(zhǔn)的“American Trucking案”中，[21]法院裁定，這些臭氧空氣標(biāo)準(zhǔn)是“基于”有關(guān)空氣質(zhì)量的技術(shù)數(shù)據(jù)，符合《清潔空氣法》有關(guān)“充分安全幅度”及“保護(hù)公眾健康所必需”等要求；認(rèn)定該機(jī)構(gòu)可“確立保護(hù)公眾健康所‘必要的’——即不高于或低于必需的——具有充分安全幅度的空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”，考慮到科學(xué)數(shù)據(jù)，但不問引入更嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)所造成的經(jīng)濟(jì)成本。[22]在“巴爾的摩燃?xì)馀c電力公司訴自然資源保護(hù)理事會案”中，聯(lián)邦最高法院也支持了規(guī)制機(jī)構(gòu)。此案涉及核監(jiān)管委員會通過的一項關(guān)于核廢物永久存儲所致風(fēng)險水平的規(guī)則。上訴法院曾認(rèn)定，由于潛存假定的科學(xué)證據(jù)有較大不確定性，該委員會的決定是任意的和反復(fù)無常的。然而，聯(lián)邦最高法院推翻了上訴法院的裁決：法院在審查時必須牢記，該委員會是在其特定專長領(lǐng)域內(nèi)就科學(xué)前沿做出預(yù)測。當(dāng)檢查這種科學(xué)測定時，與簡單的事實認(rèn)定相比，法院通常必須處于其最順從的立場。[23]所以，無論從立法還是從司法審查來看，都逐步對規(guī)制機(jī)構(gòu)在面臨科學(xué)不確定性時做出的適當(dāng)政策選擇采取順從（deference）原則。實際上，之所以在類似案件中有不同結(jié)論，在于規(guī)制機(jī)構(gòu)是否遵從了基于科學(xué)的風(fēng)險評估的程序要求。所以說，美國法院似乎依靠“對聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的技術(shù)治理合法性的信任，特別是國會授權(quán)的規(guī)制復(fù)雜技術(shù)方面的衛(wèi)生與環(huán)境風(fēng)險的行動”。[24] （二）歐洲法院對風(fēng)險預(yù)防原則的限定 歐共體在20世紀(jì)90年代發(fā)生了一系列公共衛(wèi)生事件，如英國“瘋牛病危機(jī)”、比利時“雞肉毒素事件”、法國“血庫污染事件”，不得不反思其處理衛(wèi)生與環(huán)境領(lǐng)域的風(fēng)險規(guī)制方法，一方面是增大歐共體層次的決策透明度與可評估性，另一方面更多地依靠風(fēng)險防范原則作為風(fēng)險規(guī)制的基礎(chǔ)。當(dāng)然，風(fēng)險規(guī)制需要事先進(jìn)行“盡可能完整的科學(xué)評估，在可能的情況下界定每一階段科學(xué)不確定性的程度。”[25]但歐盟追求“高水平”衛(wèi)生與環(huán)境保護(hù)也存在這樣的矛盾：即，規(guī)制措施的目標(biāo)是否必須反映了為科學(xué)證據(jù)充分支持的真實的風(fēng)險？所以，歐共體機(jī)構(gòu)在科學(xué)不確定條件下采取預(yù)防措施時也引起了爭議。例如，1998年以來，歐盟為應(yīng)對病牛病傳播等風(fēng)險采取的規(guī)制行動就導(dǎo)致了英國、荷蘭和葡萄牙等國以及部分產(chǎn)業(yè)界的反對。[26]而且，最近各成員國日益以風(fēng)險防范原則為由來作為證明可能構(gòu)成歐共體內(nèi)貿(mào)易壁壘的行動的合法性“辯護(hù)”。[27]因此，這就導(dǎo)致了問題的根本：在歐盟法上應(yīng)如何解釋風(fēng)險防范原則的問題？也即，當(dāng)存在對潛在風(fēng)險的嚴(yán)重關(guān)切但沒有損害的確切科學(xué)證據(jù)的情況時，如何判斷風(fēng)險規(guī)制的合法性？ 歐洲法院（ECJ）在有關(guān)歐共體瘋牛病控制措施的案例中指出，在對人類健康的風(fēng)險的存在或程度尚不確定的情況下，各機(jī)構(gòu)可采取保護(hù)性措施，無須等到這些風(fēng)險的真實與嚴(yán)重性變得徹底明顯之時。[28]法院在該案中還指出，“在更詳細(xì)的科學(xué)信息提出之前，委員會在施加任何臨時禁止時并未以一種不適當(dāng)或不相稱的方式行事。”法院在另一案件中也強(qiáng)調(diào)：“注意到與瘋牛病案有關(guān)的風(fēng)險的現(xiàn)實性與嚴(yán)重性，以及在這種疾病下基于保護(hù)人類健康的保護(hù)性措施的適當(dāng)性”。可見，法院在支持風(fēng)險預(yù)防原則的同時，仍堅持規(guī)制措施必須符合相稱性或適當(dāng)性原則。然而，這其中仍有一個懸而未決的問題，即，在科學(xué)不確定性的情況下，特別是在有爭議的風(fēng)險的“嚴(yán)重性”沒有像瘋牛病那樣明顯的情況下，歐盟措施必須在何種程度上得到科學(xué)證據(jù)支持？ 歐洲初審法院（CFI）則在“Pfizer案”與“Alpharma案”裁決中闡明了歐盟在科學(xué)不確定條件下采取防范性風(fēng)險規(guī)制的范圍。[29]這兩個案件都涉及對歐盟理事會一項規(guī)章的指控，因為該規(guī)章撤銷了對用作動物飼料助長劑的維及霉素等抗生素的許可。[30]盡管共同體機(jī)構(gòu)可得到的科學(xué)證據(jù)有限，且缺乏表明存在某種即刻的健康威脅的東西，法院仍認(rèn)定歐共體機(jī)構(gòu)在采取措施前進(jìn)行的健康風(fēng)險評估未有明顯錯誤；不過，規(guī)制當(dāng)局在其自主處理時必須擁有充分可靠的科學(xué)信息，足以使它們了解相關(guān)科學(xué)問題的各種看法并在洞悉事實的情況下做出決策。在2004年“Bellio案”中，歐洲法院（ECJ）支持共同體對可能含有造成瘋牛病介質(zhì)的動物飲料采取的追求“高水平保護(hù)”的規(guī)制措施。盡管這些介質(zhì)最多可能是偶然的，感染物水平很低，且關(guān)于導(dǎo)致人類感染方面存在科學(xué)不確定性，但法院認(rèn)為，該措施是在具有科學(xué)依據(jù)的專家建議基礎(chǔ)上自主采取的，從而構(gòu)成共同體抗擊瘋牛病法規(guī)的組成部分。[31] 然而，與對共同體機(jī)構(gòu)風(fēng)險規(guī)制所持的依從態(tài)度相比，歐洲法院對各成員國援引風(fēng)險預(yù)防原則采取了截然不同的態(tài)度：更嚴(yán)格地詳細(xì)審查各成員國的科學(xué)不確定性主張，且不允許各成員國以風(fēng)險防范原則為由脫離在共同體層次上采取的協(xié)調(diào)行動。這使得成員國事實上很難證明其風(fēng)險規(guī)制的合法性。在2001年一項有關(guān)瘋牛病的案件中，法國拒絕依據(jù)共同體的決定取消對英國牛肉的禁令。法國認(rèn)為，歐盟委員會未考慮到某一委員會科學(xué)咨詢機(jī)構(gòu)關(guān)于瘋牛病傳播途徑的少數(shù)者意見以及法國食品安全部門的科學(xué)結(jié)論，違拗了風(fēng)險預(yù)防原則。歐洲法院予以駁回。[32]因此，有人評論說，成員國不可援引風(fēng)險預(yù)防原則來規(guī)制歐盟委員會認(rèn)為不重要的風(fēng)險。[33]在“丹麥濃縮食品案”中，丹麥指出，由于不能依據(jù)充分的科學(xué)確定性，來決定摻加在日用食品上的維生素與礦物質(zhì)的毒性，可禁止在其它成員國合法生產(chǎn)或銷售的“濃縮”食品在丹麥銷售。歐盟委員會根據(jù)歐共體條約第28條起訴丹麥。[34]盡管承認(rèn)各成員國具有在未協(xié)調(diào)條件下選擇自身保護(hù)水平和風(fēng)險規(guī)制措施的自主權(quán)，但歐洲法院認(rèn)為，任何關(guān)于健康風(fēng)險存在的主張都必須依據(jù)可得到的最可靠的科學(xué)證據(jù)和國際研究的最新結(jié)果。如果進(jìn)行了綜合性風(fēng)險評估，“因研究結(jié)果的不充分性、非結(jié)論性或不精確性，表明不可能確定地查明風(fēng)險的存在與否或程度大小，但對公共衛(wèi)生真實損害的可能性仍在持續(xù)如，則風(fēng)險防范原則證明（成員國）采取限制性措施是合理的”；即使在此等情況下，成員的風(fēng)險規(guī)制措施必須是相稱的，丹麥的做法沒有達(dá)到法院確立的條件，因為“它全面禁止銷售所有添加維生素與礦物質(zhì)的食品，沒有根據(jù)不同的維生素和礦物質(zhì)或添加它們可能給公眾健康帶來的風(fēng)險水平進(jìn)行區(qū)別對待。”[35] 有人認(rèn)為，在有關(guān)轉(zhuǎn)基因、瘋牛病等案件中，歐洲法院對于規(guī)制措施與風(fēng)險評估之間的關(guān)系搖擺不定，更多地是基于利益折衷。實際上，歐盟司法機(jī)構(gòu)傾向于支持共同體機(jī)構(gòu)設(shè)計的旨在確保“高水平衛(wèi)生與環(huán)境保護(hù)”目標(biāo)的風(fēng)險規(guī)制措施，但否定各成員國提出的單方面的措施，以避免破壞歐洲內(nèi)部市場的運(yùn)行。這一方面是達(dá)成貿(mào)易與健康的微妙平衡，另一方面也表明，在科學(xué)不確定性背景下雖然可針對“真實的”而不是“假設(shè)的”風(fēng)險采取防范措施，但仍需要符合風(fēng)險評估的各項程序性要求。 四、WTO堅守科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的重要性 （一） WTO風(fēng)險規(guī)制審查與歐美法院的相通性 國際上有許多學(xué)者要求將歐美風(fēng)險規(guī)制司法審查的法理運(yùn)用于WTO：（1）就存在關(guān)于風(fēng)險的科學(xué)不確定性而言，應(yīng)該順從各成員選擇指導(dǎo)風(fēng)險評估的科學(xué)政策，“只要該成員對可獲數(shù)據(jù)的推理在科學(xué)上是有一定道理的”；（2）在每一成員的民主程序內(nèi)，做出科學(xué)風(fēng)險評估與公民對可接受何種風(fēng)險以及不在意何種風(fēng)險的直覺判斷之間的平衡，“只要這些平衡本身被明確地、透明地做出，且符合民主合理性的觀念”；（3） WTO應(yīng)該抑制全面預(yù)測風(fēng)險的立場，相反應(yīng)授予各成員在規(guī)制上更大的自主權(quán)，包括適用風(fēng)險預(yù)防原則。[36]筆者認(rèn)為，這些論點(diǎn)沒有了解到，在法理上，WTO的裁量實際上與歐美有諸多相通之處。 首先，如上所述，WTO各成員可根據(jù)其自身“適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)水平”確立風(fēng)險規(guī)制措施，表明非科學(xué)因素也可在決定政府如何應(yīng)對風(fēng)險中起到某種作用。這與歐美極為相同：即，通過給予規(guī)制機(jī)構(gòu)在即使存在科學(xué)不確定性時行事的靈活性，允許有關(guān)重大風(fēng)險的政策因素與社會價值判斷進(jìn)入有關(guān)風(fēng)險規(guī)制的決策。其次，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)就風(fēng)險規(guī)制提出的諸項原則要求，極類似于美國聯(lián)邦最高法院在“苯”案中判決所提出的風(fēng)險評估方面的嚴(yán)格的程序性要求。如，專家小組在日本蘋果案中得出結(jié)論說，“科學(xué)”證據(jù)是“通過科學(xué)方式收集的證據(jù)，出于同樣原因排除了不是通過科學(xué)方式獲得的信息。”而且，與歐美的成本—收益分析類似，WTO對風(fēng)險規(guī)制的相稱性十分強(qiáng)調(diào)。如，WTO專家小組通過將科學(xué)專家的認(rèn)定與組成日本措施的因素的性質(zhì)相對比，推定該措施“顯然與基于可得到的科學(xué)證據(jù)界定的風(fēng)險不相稱。”再次，WTO對“國際標(biāo)準(zhǔn)”的強(qiáng)調(diào)，表明它們在一定程度上對食品法典委員會（CAC）等“國際機(jī)構(gòu)”的“順從”。這又類似于歐洲法院：通常反對成員國的自主措施，而接受共同體機(jī)構(gòu)的風(fēng)險規(guī)制。 上訴機(jī)構(gòu)曾指出：風(fēng)險評估的結(jié)論并不一定得與暗含于SPS措施中的科學(xué)結(jié)論相符；第5.1條并不要求風(fēng)險評估必須只體現(xiàn)相關(guān)科學(xué)界的主流觀點(diǎn)；在絕大多數(shù)情況下，政府傾向于將其立法、行政措施建立在“主流”科學(xué)觀點(diǎn)上，但在特定情況下可依據(jù)來自有資格且受尊重的渠道的不同科學(xué)觀點(diǎn)。[37]上訴機(jī)構(gòu)的這種立場也與風(fēng)險預(yù)防原則的含義有相通之處。不過，WTO在解決此類爭端時，通常由非科學(xué)教育背景的通才型（generalist）法官組成的法庭，根據(jù)由高級科技專家隊伍組成的機(jī)構(gòu)提供的風(fēng)險評估證據(jù)，做出“客觀的事實評估”，決定成員方規(guī)制措施是否追求合法的衛(wèi)生與環(huán)境目標(biāo)。[38]爭端機(jī)構(gòu)雖無義務(wù)遵循他們的建議，但實際上傾向于堅持這些專家的意見。[39] 必須指出，盡管在國內(nèi)、跨國與超國家層面上的風(fēng)險規(guī)制之間存在許多類似性，但這并不必定能推定，源自歐盟或美國的解決辦法，能夠輕易地照搬到WTO領(lǐng)域。可在美國和歐盟確定為風(fēng)險規(guī)制程序的標(biāo)準(zhǔn)化尺度，很難在WTO框架下確定。如果WTO爭端解決機(jī)構(gòu)在風(fēng)險規(guī)制爭端中應(yīng)順從各成員提出的科學(xué)準(zhǔn)則，或甚至特定成員在應(yīng)對科學(xué)不確定性問題上采取的風(fēng)險評估，那么，這種選擇背后存在什么樣的更普遍的規(guī)范化根據(jù)呢？此類條件下的“順從”或許可以使某些成員國內(nèi)部關(guān)于科學(xué)與社會風(fēng)險之爭達(dá)致平衡，但也會將位于個別或部分成員之內(nèi)的價值判斷外部化給其它成員。 （二）科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)在平衡貿(mào)易與健康上的優(yōu)勢 對于各國在缺乏確定的損害證據(jù)時的風(fēng)險規(guī)制，由于缺少評估的真正規(guī)范尺度，科學(xué)成為了一種決定各成員選擇的保護(hù)水平是否得到國際認(rèn)可的默認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。化風(fēng)險為零不是現(xiàn)實的選擇，我們要善于與風(fēng)險共處。對于WTO遵循的這種“法律與科學(xué)”的模式，我們也可從美國學(xué)者凱斯.R.孫斯坦教授的“風(fēng)險與理性”學(xué)說中得到啟示。他主張，“政府應(yīng)當(dāng)盡量使用量化評析方法來評估自己試圖解決的問題的規(guī)模……應(yīng)當(dāng)通過分析規(guī)制措施的成本，來考慮如何權(quán)衡”；“風(fēng)險規(guī)制應(yīng)該首先而且最主要地建立在對科學(xué)事實理解的基礎(chǔ)之上”。[40]而且，作為風(fēng)險評估組成部分的“成本—收益”分析，實際上充當(dāng)了社會價值判斷的工具，“防止因規(guī)制而浪費(fèi)社會資源，這樣有可能將節(jié)約下來的費(fèi)用投入到取得成果的風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域，實現(xiàn)整體風(fēng)險的減低。”[41] 我們也許無法最終尋找到“風(fēng)險與理性”、“貿(mào)易與健康”之間的平衡點(diǎn)，但至少可以通過嚴(yán)格的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和程序要求來實現(xiàn)“風(fēng)險正義”。有人認(rèn)為，WTO“召集的科學(xué)家被置于實際上不可能的地位：要求對作為規(guī)制手段的風(fēng)險評估的充分性做出純粹的技術(shù)/科學(xué)判斷。”因此，“這至少表明爭端解決小組在某種程度上對科學(xué)及其所能提供的確定性抱有簡單化或過于樂觀的期待，往往將科學(xué)確定性問題簡為量化評估。”[42]這種批評有點(diǎn)吹毛求疵。在迄今為止的SPS爭端中，科學(xué)證據(jù)都較清晰明確，限于相對容易界定的問題。當(dāng)然，或許會出現(xiàn)存在極端情況的其他爭端，似乎需要成員國謹(jǐn)慎決策，但前提仍是客觀的科學(xué)審查。如果基于各國自己的社會價值與經(jīng)濟(jì)因素來任意決定風(fēng)險規(guī)制措施的選擇，則SPS協(xié)定恐怕再無法協(xié)調(diào)各成員的限制貿(mào)易的衛(wèi)生措施。 有人認(rèn)為，WTO之所以在審查風(fēng)險規(guī)制措施的合法性問題上傾向于將中性的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)置于優(yōu)先地位，“反映了國際貿(mào)易體制中缺乏規(guī)范參照點(diǎn)，即能夠指導(dǎo)WTO決策者‘在促進(jìn)國際貿(mào)易與保護(hù)生命健康之間共同但有時相互競爭的利益’達(dá)成平衡的參照系。”然而，我們不能忘卻的歷史事實是：從19世紀(jì)中期以來的各種衛(wèi)生條約，包括世衛(wèi)組織《國際衛(wèi)生條例》，曾試圖約束阻礙貿(mào)易和旅行的過度措施，但最終各國競相將國境衛(wèi)生措施用作貿(mào)易保護(hù)手段，從而使各國更加不愿履行疫情通報義務(wù)。[43]如果說在國內(nèi)法上客觀性意味著法治而非人治，表明個別利益和偏好要服從公共標(biāo)準(zhǔn)，那么在國際法上依據(jù)科學(xué)準(zhǔn)則意味著合作而非任意行動，表明單個國家的利益要服從國際標(biāo)準(zhǔn)。風(fēng)險水平的決定問題通常是與政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸因素分不開的。盡管在貿(mào)易與衛(wèi)生、環(huán)境政策之間的關(guān)系上需達(dá)成更多的共識，但是各國在價值觀、利益和偏好上很難一致。因此，應(yīng)理解到國際法庭在面對當(dāng)代問題時“調(diào)和各種價值和規(guī)范的需要。”[44] 在目前階段，能夠指導(dǎo)WTO各成員在相互沖突的風(fēng)險規(guī)制政策之間達(dá)成平衡，唯一可得的中立標(biāo)準(zhǔn)是科學(xué)。可以說，將諸多尚待澄清的社會價值因素留給WTO解決解決機(jī)構(gòu)并不是最佳選擇，但卻是現(xiàn)實可行的途徑。當(dāng)然，WTO應(yīng)進(jìn)一步完善科技專家發(fā)揮作用的程序，在復(fù)雜的科學(xué)決策中，進(jìn)一步確保WTO決策的質(zhì)量、透明與合法性。[45]同時，由于WTO缺乏衛(wèi)生與環(huán)境領(lǐng)域的專長，而SPS協(xié)定參照的由國際食品法典委員會之類的組織制定的國際標(biāo)準(zhǔn)，或許能夠提供標(biāo)準(zhǔn)化缺少的因素。在SPS協(xié)定締結(jié)之前，這些組織沒有起到作為國際風(fēng)險規(guī)制驅(qū)動器的作用，而是作為有關(guān)SPS問題的國際技術(shù)專長的來源。因此，前述食品法典委員會之類的國際組織如果能夠改善治理，或可起到類似于歐盟風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)或美國聯(lián)邦機(jī)構(gòu)中科學(xué)評估部門的作用。

【主要