法律移植（legal transplant）是比較法學上的一個十分重要的課題，其一般含義是：特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）[1]。與“移植”相近的詞語，學者們經常提到的還有借鑒、吸收、模仿、輸入、影響、繼受、本土化等，有的學者專門對這幾個詞語作為分析，并把它們都歸入法律移植語境中的概念體系[2]。關于法律能否被移植的討論，多集中于對法律移植內涵的見解上的分歧，如曾被廣為引用的孟德斯鳩的一個論述“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的；如以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”[3]常被認為是反對法律移植的經典論述。實際上，從上術引文中，我們只能看出孟德斯鳩反對的是照抄和直接套用外國的法律而已，并非是對一國借鑒、吸收、改造和利用他國法律的可行性問題做出評價。按照何勤華教授對法律移植所作的寬泛理解，法律移植是法律發展史中的一個必然規律，中國從清末至現當代的法律進化運動正是一個法律移植的過程也不難理解了。

如果說法律“移植”強調一種現象和過程的話，“植入”則是法律移植的客觀結果，即一個國家（或地區）對另一個國家或地區法律的吸收和采納，即植體（被移植的外國法）與受體（內國法）經過融合或改造而趨為一體，也即植體在受體中得以存活。因為法律移植不一定都是成功的，所以植入不一定就是移植的必然結果。外國法律要成功移入內國，除了外國法律本身更為進步和先進之外，其與內國的法律文化傳統之間的整合與協調甚為關鍵，這與植物的“稼接”以及人體器官的“移植”中的道理大體上是相通的。

從1840年鴉片戰爭至今，德國、日本、英國、美國、前蘇聯的法律以及世界貿易組織規則都被試用植入中國，但存活的狀況都各不相同，有的只存于史料記載，有的存在于文化觀念，有的存于現存的制度和司法實踐，有的則如一紙空文束之高閣，分析其中的原因，我們不能不考量外國法律的植入與中國法律文化傳統之間的關聯。

一、外國法律對中國法律觀念的改造

給法律文化下一個定義并不是一件十分容易的事，因為觀念層次的東西如同前述“法律移植”的概念一樣大多存在爭議。這里借用張中秋教授的定義，即“法律文化是內化在法律思想的法律制度、法律設施以及人們的行為模式之中，并在精神和原則上引導和們發展的一般觀念及價值系統。它內存于思想、制度、設施及人們的行為模式之中并通過它們表現出來。”[4]中國的社會是不斷發展和變遷著的，法律文化也是如此。法律的滯后性、穩定性和繼承性使得它具有保守的一面，因而雖然政治的、經濟的巨大動蕩必然會使法律文化至少發生一些變化，但不必然是同步的，也不可能是完全斷裂的。外國法律的移植，則是這種變化起到加巨作用。

自鴉片戰爭以來，外國法律對中國法律文化傳統的影響無疑是相當深遠的。而以清末法律改革至南京國民政府的“六法全書”體系的建立，西方法律對中國法律文化傳統的沖擊最為劇烈。以下選取幾方面試論述之。

（一）西方法律文化的輸入催生了人們的法律觀念

鴉片戰爭前后，林則徐、魏源等人“開始打開天窗看世界”，翻譯和編寫了一些介紹西方地理、政治、文化等的書籍，目的是“師夷長技以制夷”。雖然當時的統治階級對此并未予以重視，但介紹和引進了西方的一些制度和觀念，在當時奉行閉關鎖國政策的清王朝統治 下，具有里程碑的意義。從洋務運動到1898年“戊戌變法”運動期間，在洋務派的極力主張之下，清政府選送留學生出國，設立同文館、江南制造總局、大量翻譯外國法學者作的法典，促進了中國早期的思想啟蒙運動和政治變革。1901年開始的清末法律改革，正式開始大量仿效西方國家的先進法律制度，在各個大的法律部門制定了法典，并全面引入了西方的法律制度和原則。雖大多還來不及施行，清王朝即告崩潰，但西方法治傳統也開始浸入中國法學界。政黨制、契約自由、罪刑法定、無罪推定、審判公開等各種法律觀念開始在中國知識界傳播[5]。中國民國南京臨時政府時期，仿行外國法律，進行了大量的立法活動。特別是在憲政體制上，移植美國制度，縱使袁世凱竊取了革命果實，然而民主共和觀念已深入人心，使得一切復辟陰謀皆以失敗而告終。誠然，“中國法律從傳統向現代轉變的革命進程，乃是內部因素與外來影響相互作用的歷史產物”[6]，但很難想象，在清末的法律觀念培育和生長時期，如果沒有西方法律制度及文化的引入和傳播，僅靠國內因素何以能如此迅速地誕生一系列法律和社會變革。

（二）西方法律文化的引進促進了中國法學的發展

在清末法律改革中起到重要作用的人物首推沈家本。沈家本作為法理派的首要代表，在主持修律中力貫“融會中西”的修法宗旨，使得清末法律改革雖然是各種力量、因素條件平衡妥協的結果，但客觀上取得了一些重要成果。其一，在法典結構上打破了諸法合體、民刑不分的傳統結構；其二，在法律范疇體系上大量引入中國古代法律里不曾有的法律概念、術語，如公司、保險、破產、陪審員、律師、檢察官、自由心證、審判公開等；其三，引進了一些現代法律原則，如罪刑法定、公開審判、司法獨立、區別物權與債權等。這些為中國的近現代法學的產生和發展，起到了基本的奠基作用，并且大多數概念和原則至今仍為我國法學界學者們沿用。

（三）西方法律的植入對人們行為模式的影響

清末修訂的法律大多并未真正得到實行，但對后來中華民國“六法合體”法律體系的理論和司法實踐起到了一定的鋪墊作用。主要表現在以下幾個方面：①西方的法律概念和原則繼續得到傳承；②繼續仿效西方，確立了三民主義和王權憲法，并依此建立了“六法全書”體系；③徹底廢除了舊律中的一些不合理制度，如凌遲、梟首等酷刑；④確立了由法典、單行法規、判例和解釋構成的法律體系[7]。⑤從西方廣泛引進了一些先進法律制度和原則，如自由心證、無罪推定、公開審制、律師制度等。雖然在國民黨統治下建立的法律體系具有明顯的法西斯主義色彩，但其不再只是停留在人們的觀念和書面文字，而是在一定程度上付諸了實施。這使得外國法律真正對中國司法實踐及人們根據對實在法的預期而采取的行為模式施加影響。

二、植入的西方法律融入中國的法律文化傳統

中西方法律文化傳統存在著極大的差異。在法的形成上，中國古代“刑起于兵”，而古希臘、古羅馬的法律從產生之初即是社會妥協的結果；在法的本位上，由于中國古代法律是經由氏族（部落）發展至宗教習慣，最后形成于國家（社會）中，日益集團化，而西方法律從一開始即與個人相聯系；在法的文化屬性上，中西方法律文化傳統分別體現為公法文化和私法文化；在法的精神上，分別是人治與法治；以及在法律文化價值取向上，分別追求無訴與正義等[8]。總體上，中國法律文化傳統中比較強調法律的強制、制裁功能，偏重于集體利益而忽視個人利益，并長期實行人治而非法治，與西方法律文化傳統更接近于現代法治社會相比，有些方面的確比較滯后。然而“法治”并非是僅存于西方國度，而是必須深植于“公民社會”。“公民社會”是法治社會的前提和基礎。傳統中國從來就沒有“法治”的觀念及事實，究其原因，就是因為中國從來沒有作為法治前提的“公民社會”[9]。從清末法律改革至今的一百多年里，雖然文化深層的沖突使得“公民社會”的建立歷經艱難曲折，但隨著外國法的植入和中國社會內在進步因素的不斷積淀，法治的土壤已日漸深厚，甚至西方法律的制度和觀念已經被內化為中國法律文化傳統的有機元素。以下擇幾個要點分析。

（一） 西方的市民法倫理與中國的家族法傳統

在儒家學說的深刻影響下，家族法在中國封建時代地法律體系中占有十分重要的地位。從宋朝以后，隨著階級矛盾的不斷深化，統治者更加重視通過穩定國家內部的秩序，來鞏固國家統治。宋以后，元、明、清三朝都出現了適用于的家族內的家族法，家長所擁有的管理、監督生產和支配家庭財產的權力，恰是封建小生產經濟存在和發展的要求[10]。而西方法律注重個人權利，并將法律作為維護個人權利的手段。與此相對應的是廣為流行的“契約觀念”，即市民倫理，強調個人自由、平等和個性解放，甚至認為國家、家庭也是“契約”的產物。其植入中國之后，對中國傳統法律文化中的“親親尊尊”、“三綱五常”等很快予以致命地摧毀。一方面是由于西方的民主、自由觀念日益深入中國人心，另一方面也是中國社會向著市民社會邁進的結果。正如西方“契約”觀念并不一定全部是精華一樣，中國傳統的親屬觀念也并非都是糟粕。中國的傳統親屬倫理重視親情、家庭、和諧，強調親屬之間無私的愛和溫情，向來為人們所珍視，絕不會斷然予以拋棄。因而，植入中國的市民法倫理，絕不是與中國親屬法觀念的徹底決裂，而是吸收其中的平等、自由、民主等進步觀念，代替具有濃厚封建色彩的宗法等級觀念。所以中國的親屬法文化傳統已具有不同的內容，建立在既注重人情，又講究平等的法律文化觀念上的其他法律制度也更符合中國的實際。

（二）、西方法律與中國近代法律體系

清代沿襲歷代以來的“諸法合體”的法典偏篆體例，因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末，內憂外患加上社會發展，舊律的刪改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年，清政府任命沈家本、伍廷芳二人為修律大臣，1904年修訂法律館正式運作，開始修律。1905年，刪除舊律，廢除重刑完成。至1909年，舊律改造過程基本結束。在修訂舊律的過程中，沈家本也開始著手制訂新刑法。1907年編成《修正刑律草案》，引來守舊勢力的反駁，并隨后出現了著名的“禮法之爭”。沈家本等欲大量吸收西方國家最新刑法理論，這一思想主要體現于《大清新刑律》中。因為它無論是在形式上還是內容上，都體現修律者采用西方近代刑法原則與制度的極大努力。形式上分總則與分則兩編，采用編、章、條的編撰體制，其篇章排列不再以原六部職掌為順序，完全是現代刑法典的結構；內容上，建立了以自由刑為主要新刑罰體系，實行罰刑法定主義，酌減死刑并在一定程度上體現了法律需前人人平等的精神。雖然從這部法典頒布到清朝滅亡前后不過9個月，已足顯沈家本等人移植外國法律的努力。但由于守舊勢力的反對，在當時還難以真正植入中國的法律體系，卻對以后中國刑法的發展卻有至為深遠的影響。隨后的中華民國臨時政府和中華民國南京國民政府的刑法即為例證。

除了近代刑法典的制定外，近代民法與商法、刑事訴訟法與民事訴訟法，近代行政法等也在清末修律中相繼產生。雖大多未及正式頒行，但一些西方法律制度已深深地植入人們的觀念，近代中國法律體系也由此開始形成。

三、如何繼承和改造傳統——關于法律本土化的幾點反思

法律的生成方式無外乎兩種：一是完全依靠本地區、本民族的自發培育，即完全建立在“本土資源”上的法律；二是法律移植。無論是哪種，都不可能忽視一個十分重要的問題，即國際化與本土化的關系。自發生長的法律如果不關注別國法律的進展，不借鑒一切有用的制度文明，必將走向保守和落后；移植的法律如果不注重結合本國國情加以重塑和改造，則必將與現實脫節，至多停留于紙上的文字。

近代中國的特殊國情，決定了中國近代的法律改革和建設不可能像西方法律的近代化那樣，為保障資產階級的自由和民主。而是為了國家富強，擺脫外國侵略者的壓迫，以恢復中國作為一個泱泱大國的尊嚴。在清末修律中，修律者的美好愿望最初是從收回治外法權開始，而所有這一切的根本目的，只是為了維護搖搖欲墜的清朝統治。因而，中國法律的近代化，表現出極為明顯的功利性格[11]。

清末法律改革，引進在大量的西方法律觀念和制度，在當時的環境下是十分必要的，而且符合歷史發展的趨勢。一方面，改革打破了固有的中華法系傳統，吸收了世界先進法律文化成果；另一方面制定出來大量的法律在一定程度上與當時的社會現實脫節，廣大民眾還未受到近代法律觀念的啟蒙，統治階層也只是將改革法律作為茍延殘喘的不得已手段，且其內部也充滿激烈的斗爭和矛盾。在當時的政治、經濟和文化條件下，無論是多么先進的法律制度移植到中國都難以“存活”。為此，筆者提出以下幾點反思：

1、晚清的法律改革總體上說反映了一種歷史發展的必然趨勢，外國法律的植入帶來的積極因素占主導地位。但是，此種評價不能離開當時的客觀現實背景。“禮法之爭”、現實頒行中的有限作用、法律改革的實質目的等使得其意義多存在于對觀念的層面。這對于我國現階段法律現代化的模式選擇，即究竟是政府領導自上而下，還是由社會下層變革帶動上層建筑變革，究竟是采用漸進式還是激進方式進行改革，究竟是由經濟發展帶動文化進步還是先發展文化再促進經濟，提供了一種參照。

2、法學教育和法律文化觀念的形成不能僅僅是“西洋化”，中國傳統法律精神和法律原則及其現代價值是使中國法律文化延續傳承和立足于世界強國之林的歷史根基。不加改造地吸收外國法律，倡導“全盤西化”，“植入”就很可能會轉化為一種“侵入”，使中國法律的發展迷失方向。

3、法律的現代化，離不開中國整個系統，包括政治、經濟、文化、教育、科技等的現代化。按照馬克思主義的經典理論，經濟發展才是一切制度變革的最終動因。與之相適應的政治、文化則是重要的本土資源。法律的移植不能脫離中國的現實，任何急功近利的加速現代化，都必將使法律與社會之間產生“落差”。

4、究竟何為法治的本土資源？西方法律的植入不僅是西方法律對中國法律文化傳統的改造，也使得相當多的西方法律制度作為世界共同的先進文化被中國法律文化傳統所吸納。中國的鄉土已不再是從前的鄉土，中國的現實也在不斷變化。對中國法律文化傳統的繼承與改造，應當在民族性和本土化、全球性和國際化中尋求平衡。

【注釋】

[1]沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社，第667頁。

[2]何勤華：《法的移植和法的本土化》，載北京大學法學院編《程序的正統性》，法律出版社2003年版，第44頁。

[3]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），商務印書館1961年版，第6頁。

[4]張中秋：《比較視野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第26頁。

[5]何勤華、李秀清：《外國法與中國法——20世紀中國移植外國法反思》，中國政法大學出版社2003年版，第17頁。

[6]公丕祥：《當代中國的法律革命》，法律出版社1999年版，第32頁。

[7]夏勇：《法治源流——東方與西方》，社會科學文獻出版社2004年版，第181頁。

[8]參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1991年版。

[9]范忠信：《中西法文化的暗合與差異》，中國政法大學出版社2001年版，第287頁。

[10]張晉藩：《中國法系綜論》，載朱勇主編《〈崇德會典〉、〈戶部側例〉及其他》，法律出版社2003年版，第160頁。

[11]曹全來：《國際化與本土化——中國近代法律體系的形成》，北京大學出版社2005年版，第184頁。