「關(guān) 鍵 詞」中國(guó)/傳統(tǒng)/法律文化/民間意識(shí)/清官司法

近年來(lái)，“清官戲”在我國(guó)大地頗為盛行，成為一種非常值得注意的法律文化現(xiàn)象。顯然，“清官戲”的流行，不僅僅是由于其上的審美觀賞效果，而且涉及人們對(duì)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)法制的焦慮與某種祈盼。筆者以為，要真正理解當(dāng)代法制生活中的清官現(xiàn)象，就有必要深入到我們的法律文化傳統(tǒng)中去，通過(guò)對(duì)上清官的司法功能、司法風(fēng)格以及司法的闡釋?zhuān)瑏?lái)讀解當(dāng)代清官現(xiàn)象的深層“符碼”。

雖然有關(guān)“清官”的已經(jīng)不少，但是，就筆者所能見(jiàn)到的資料來(lái)看，專(zhuān)門(mén)從司法這個(gè)特定的視域進(jìn)行探討的，尚不多見(jiàn)；尤其是著眼于清官司法的獨(dú)特風(fēng)格的研究，更為鮮見(jiàn)。據(jù)此，重新檢討清官問(wèn)題，當(dāng)非毫無(wú)意義之思考。此外，鑒于清官信仰的民間特征，所以，本文的討論也就基本依據(jù)民間資料、尤其文學(xué)作品來(lái)進(jìn)行（注：本文是筆者《包公雜劇與元代法律文化的初步研究》一文的后續(xù)研究，該文載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1996年秋季號(hào)和1997年春季號(hào)。）。

一、官方意識(shí)還是民間信仰

“清”，不僅構(gòu)成中國(guó)古代官吏的一個(gè)基本品格和職業(yè)道德要求（注：有關(guān)官吏的“清”，歷代史書(shū)多有記載。參見(jiàn)王子今：《權(quán)力的黑光——中國(guó)封建政治迷信批判》，中共中央黨校出版社1994年版，第174～185頁(yè)。），而且成為法律竭力加以維護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。古代法律不僅嚴(yán)格禁止官吏“犯贓”，而且對(duì)于官吏“犯贓”的處罰尤重。在某些特定時(shí)期，對(duì)于懲治官吏的貪贓枉法往往毫不優(yōu)容，例如明代朱元璋就是一個(gè)顯例（注：關(guān)于這一點(diǎn)，我們只要讀一讀由朱元璋親自編定的著名法典《大誥》以及由他親自發(fā)動(dòng)的一些著名大案要案，便可見(jiàn)一斑。有關(guān)的材料，參見(jiàn)楊一凡：《明大誥研究》，江蘇人民出版社1988年版。楊一凡教授指出：“明《大誥》的矛盾所向總的來(lái)說(shuō)是對(duì)著全體臣民的，其側(cè)重點(diǎn)則是打擊貪官污吏”；（第80頁(yè)）又說(shuō)朱元璋的這一做法，“在中國(guó)封建社會(huì)的歷史上是前無(wú)古人的”。（第93頁(yè)）楊一凡《明大誥研究》書(shū)后附有《大誥》全文，亦可。另外，概括的討論，可以參見(jiàn)吳晗：《朱元璋傳》，人民出版社1965年版，第255～265頁(yè)。）。當(dāng)然，要求官吏必須保持“清”，就是到了社會(huì)仍然是一個(gè)十分重要的道德問(wèn)題和法律問(wèn)題；故而，我們現(xiàn)在祈盼清官與崇敬清官，也就不是“空穴來(lái)風(fēng)”，而是對(duì)于社會(huì)政治與司法現(xiàn)狀——主要是普遍存在的貪污腐敗等犯罪與現(xiàn)象的一種反彈和回應(yīng)。

但是，真正成為中國(guó)古代官方史籍記載與民間品評(píng)官吏職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)之一的所謂“清官”，則是一個(gè)比較晚起的概念。然而，至少到了宋代，“清”已經(jīng)成為官吏必須予以重視的首要政治準(zhǔn)則（注：前揭王子令書(shū)，第177頁(yè)。）。 清官意識(shí)的流行，大約在13世紀(jì)。元好問(wèn)《薜明府去思口號(hào)》“能吏尋常見(jiàn)，公廉第一難；只從明府到，人信有清官”（注：轉(zhuǎn)引自《辭海》（縮印本），上海辭書(shū)出版社1980年版， 第957頁(yè)。）一詩(shī)成為清官意識(shí)流行的一個(gè)重要標(biāo)志。因此，寬泛一點(diǎn)講，清官意識(shí)的流行大約是在宋元之間。這一點(diǎn)，應(yīng)該說(shuō)是沒(méi)有問(wèn)題的。對(duì)此，我們從宋元以后的清官故事和其它文學(xué)樣式的流播在時(shí)間上的一致性，可得到證明。

值得指出的是，中國(guó)古代清官意識(shí)雖然在官方正史記載中也有反映，然而，更為主要的是在民間的持久與廣泛的流播，迄今已有七八百年的漫長(zhǎng)歲月（注：孫楷第先生指出：“包公故事之流傳竟有七八百年的悠久歷史。”（孫楷第：《包公案與包公故事》，收入《滄州后集》，中華書(shū)局1985年版，第78頁(yè)。）而包公實(shí)際上是中國(guó)古代民間信仰中的一個(gè)著名“神祗”，也是“清官”的典型代表和象征。對(duì)此，孫楷第先生還說(shuō)：“如果世間的人真的須要一位文圣和武圣配起來(lái)，那么包公是唯一之選，因?yàn)槠矫駥?duì)于他的印象比孔圣人深多了。”（第68頁(yè)）那位武圣就是大名鼎鼎的關(guān)公。）；換言之，清官基本上是作為一種民間信仰而存在、而流播的。對(duì)此，只要我們翻檢一下宋元以來(lái)的清官故事、小說(shuō)和戲曲等文藝作品，便可見(jiàn)一斑。如果考慮到這些文學(xué)樣式的通俗性特征——其在民間的喜聞樂(lè)見(jiàn)，以及這些文學(xué)樣式的功能（注：在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里，戲曲、小說(shuō)等文學(xué)樣式在民間社會(huì)有著非常重要的教育意義。對(duì)此，張鳴先生指出：中國(guó)農(nóng)民的意識(shí)源頭大體可以分為以下四類(lèi)：一是學(xué)校教育；二是家庭教育；三是宗教教育；四是戲曲文化教育。其中，戲曲文化教育是較為有效的一種，對(duì)于農(nóng)民意識(shí)結(jié)構(gòu)的型塑作用不可低估；農(nóng)民的價(jià)值取向、道德情操、政治意識(shí)和處世態(tài)度或多或少與戲曲文化的熏陶有關(guān)。參見(jiàn)張鳴：《戲曲文化視野中的義和團(tuán)的意識(shí)走向》，《中國(guó)社會(huì)輯刊》（香港）1996年2 月春季卷。如果從法律意識(shí)的角度看，那么對(duì)于城鄉(xiāng)民間社會(huì)的百姓大眾的法律意識(shí)的型塑，傳統(tǒng)社會(huì)的“說(shuō)公案”與“清官戲”的作用也是顯而易見(jiàn)的。），那么完全可以想象，是百姓大眾塑造了清官的形象，維持了清官的信仰。一句話，清官是民間的百姓大眾為自己創(chuàng)造的理想官吏，是百姓大眾以自己的心靈和感情供奉的“神”；或者套用馬克斯？韋伯的“理想類(lèi)型”的說(shuō)法，清官是百姓大眾創(chuàng)造的一個(gè)法律方面的“奇理斯馬”（注：“奇理斯馬”（Charisma，也譯卡里斯馬）一詞，借自西方社會(huì)學(xué)。它原是早期基督教用語(yǔ)，出自《新約？哥林多后書(shū)》，本義是指神圣的天賦，也即具有神助的人物。后來(lái)德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家馬克斯？韋伯（Max？Weber）將其導(dǎo)入社會(huì)學(xué)研究，成為他的社會(huì)學(xué)研究的理想類(lèi)型——法理型、傳統(tǒng)型和奇理斯馬型三大類(lèi)型之一；奇理斯馬指的是在社會(huì)各行各業(yè)中具有原創(chuàng)性、富于神圣感召力等特殊品質(zhì)的神性人物。詳細(xì)的討論，可以參見(jiàn)王一川：《中國(guó)現(xiàn)代卡里斯馬典型》，云南人民出版社1994年版，第5～9頁(yè)。）式的人物。而對(duì)于統(tǒng)治當(dāng)局來(lái)說(shuō)，尤其是對(duì)于皇帝來(lái)說(shuō)，他們雖然也提倡清官，但是，更為重要的恐怕還是“忠臣”，這是中國(guó)古代權(quán)力結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求。筆者認(rèn)為，指出清官意識(shí)和信仰的民間性是極為重要的，因?yàn)檫@顯示了清官的司法方式得到民間百姓大眾普遍認(rèn)同，從而使清官聽(tīng)訟折獄不僅具有制度文化的意義，而且透現(xiàn)了傳統(tǒng)社會(huì)百姓大眾的深層法律意識(shí)和價(jià)值認(rèn)同，也表征出中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)司法文化的一個(gè)真正特點(diǎn)。

最后，需要指出的是：其一，百姓大眾盼望清官出世，這本身就表明了這樣一個(gè)事實(shí)——在中國(guó)古代政治領(lǐng)域里，贓官墨吏充塞，吏治腐敗，政治黑暗，貪贓枉法是其最為顯著的表現(xiàn)形式。“清”的對(duì)立面就是“貪”，而一部中國(guó)古代政治制度史，實(shí)乃“一部貪污史”（注：王亞南：《中國(guó)官僚政治研究》， 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1981年版，第117頁(yè)。 王亞南指出：“官僚的政治生活就一般地體現(xiàn)為貪污生活。” 詳細(xì)的，可以參見(jiàn)該書(shū)第117～122頁(yè)。也可參見(jiàn)劉澤華等：《專(zhuān)制權(quán)力與中國(guó)社會(huì)》，吉林文史出版社1988年版，第136～148頁(yè)。）。可見(jiàn)，對(duì)比是非常強(qiáng)烈的。其二，百姓大眾崇敬清官，奉之若“神”，這本身又說(shuō)明了這樣一個(gè)事實(shí)——在中國(guó)古代社會(huì)里，清官之少，有如鳳毛麟角（注：李白華先生指出：明代地方官約3萬(wàn)人，而清官數(shù)目， 在《明史》卷281《循吏傳》和卷161未標(biāo)循吏傳的循吏傳中，略計(jì)170 人左右，“加以散見(jiàn)其他各卷的，估計(jì)至多亦不能上250人。有明一代，275年，平均每年不到1人。3萬(wàn)人中僅有一人，真是少數(shù)！”而貪官，則“滔滔者天下皆是！”參見(jiàn)李白華：《從階級(jí)本性看清官》，《學(xué)術(shù)研究》1966年第3期。）； 百姓大眾對(duì)于清官的祈求也就只能是一種無(wú)謂的心理“幻想”，一種無(wú)謂的心理“補(bǔ)償”，說(shuō)得直白一點(diǎn)就是“畫(huà)餅充饑”。其三，百姓大眾對(duì)于清官的迷信，更說(shuō)明了這樣一個(gè)政治制度的深層的結(jié)構(gòu)性事實(shí)——政治國(guó)家與社會(huì)組織的嚴(yán)密整合，民眾政治力量的極度薄弱，百姓大眾處于孤立無(wú)援的境地。在此情景之下，他們的唯一希望，就是盼望有朝一日能有一位體恤民情和為民作主的清官出現(xiàn)，以便獲得“拯救”。所以，可以這么說(shuō)，如果沒(méi)有政治制度的結(jié)構(gòu)性改造，清官意識(shí)和清官迷信是不會(huì)自動(dòng)消失的。故而，誠(chéng)如學(xué)者所謂“清官行政（注：這里所謂的行政，從本文討論的角度講，還應(yīng)包括司法。因?yàn)樵谥袊?guó)古代，司法只是行政的一種自然延伸，或者說(shuō)行政的一個(gè)組成部分。這里沒(méi)有我們現(xiàn)在所謂的”分權(quán)“，也即司法與行政是”合一“的，乃是一種”全能型“的衙門(mén)。）歷來(lái)被看作非理想政治形態(tài)的一種補(bǔ)充，在某些歷史條件下，也是有益于糾正政治弊病的一種調(diào)節(jié)方式”（注：前揭王子今書(shū)，第175頁(yè)。）。

二、有限理性還是無(wú)限理性

必須首先說(shuō)明的是：這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上并不僅僅涉及到清官司法的問(wèn)題，而是關(guān)涉整個(gè)中國(guó)古代司法領(lǐng)域的一個(gè)普遍的問(wèn)題。之所以要在清官的話題下進(jìn)行討論，基本的理由是：中國(guó)古代社會(huì)中的所謂俗吏、酷吏以及貪官污吏，在司法實(shí)踐中往往不分青紅皂白，以先人之見(jiàn)（清官于此也不能例外，只是程度有所不同而已），大肆刑訊逼供，進(jìn)而造成冤假錯(cuò)案，實(shí)乃司空見(jiàn)慣的事情。而清官，則被視為救國(guó)救民的楷模，而且往往成為平冤昭雪的象征，乃至法律的象征（注：例如，有的學(xué)者認(rèn)為“包公儼然是封建法律的化身”。參見(jiàn)余宗其：《法律與文學(xué)的交叉地》，春風(fēng)文藝出版社1995年版，第38頁(yè)。），因而他們的司法方法也就不能不引起我們的注意。換一句話說(shuō)，如果把清官司法的特點(diǎn)研究清楚了，則對(duì)整個(gè)中國(guó)古代司法的特征也會(huì)獲得比較深入的理解和把握。

雖然從上講，關(guān)于人的認(rèn)識(shí)能力是有限還是無(wú)限有過(guò)種種說(shuō)法，現(xiàn)今更為學(xué)家和法學(xué)家津津樂(lè)道的話題之一。但是，現(xiàn)在人們一般都承認(rèn)人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，從而普遍贊同有限理性說(shuō)。這里，我們關(guān)心的是，從法律文化史的意義上，是否同樣存在著這樣一種觀點(diǎn)呢？根據(jù)筆者的粗淺研究，可以確認(rèn)，在人類(lèi)法律文化史上，人的認(rèn)識(shí)能力的“有限”與“無(wú)限”同樣困繞著數(shù)千年的人類(lèi)法律文明史。

我們知道，早在遠(yuǎn)古，曾經(jīng)存在過(guò)一種被稱(chēng)之為“神判”的制度，這種“神判”制度的存在至少表明：人的認(rèn)識(shí)能力是有限的。正因?yàn)槿绱耍裕湃艘坏┯龅揭呻y案件而無(wú)法準(zhǔn)確無(wú)誤加以判決時(shí)，就會(huì)訴諸神靈。因?yàn)楣湃讼嘈牛耢`具有明察秋毫的全知全能的本領(lǐng)，也即無(wú)限認(rèn)識(shí)能力；反之，人的認(rèn)識(shí)能力則是有限的。從這個(gè)意義上講，“神判”乃是古人以神靈的無(wú)限理性的認(rèn)識(shí)能力彌補(bǔ)人類(lèi)有限理性的認(rèn)識(shí)能力在司法審判實(shí)踐中的一種反映。當(dāng)然，這里包含著古人對(duì)宗教的普遍信仰與對(duì)神靈公正無(wú)私的秉性的確信。

中國(guó)古代法律文化史上，也曾經(jīng)有過(guò)“神判”這樣一種司法制度。對(duì)此，只要我們研究一下“法”字的古體寫(xiě)法，即可了悟（注：關(guān)于這一問(wèn)題的討論，參見(jiàn)徐忠明：《皋陶與“法”考論》，《政法學(xué)刊》1995年第2期。）。

中國(guó)古代清官的司法，同樣存在有限理性與無(wú)限理性之間的緊張。原因何在？對(duì)此，我們可從以下兩個(gè)方面給予討論。

首先，從法律制度層面看。中國(guó)古代法律規(guī)定：對(duì)于案件的判決，必須依據(jù)被告的“口辭”（口供）以及眾證來(lái)定罪量刑；如果沒(méi)有被告的“口辭”，則可以依據(jù)眾證來(lái)定罪量刑。但是，在實(shí)際司法活動(dòng)中，沒(méi)有被告的“口辭”往往無(wú)法定罪量刑（注：日本著名中國(guó)法律史家滋賀秀三指出：中國(guó)古代法律規(guī)定“斷罪原則上以口供為據(jù)，僅僅例外地才根據(jù)證據(jù)來(lái)斷罪”；又說(shuō)：“只要沒(méi)有獲得這樣的罪行自供狀，就不能認(rèn)定犯罪事實(shí)和問(wèn)罪。”參見(jiàn)滋賀秀三：《中國(guó)法文化的考察》，《比較法研究》1988年第3期。）。筆者以為， 這里實(shí)際上牽涉到中國(guó)古代法律的道德趨向，因?yàn)楸桓嬖诘赖律系闹镎J(rèn)罪，是其將來(lái)服法改過(guò)的一個(gè)重要前提，而判決只是被告“口服心服”的結(jié)果。一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律問(wèn)題由此成為一個(gè)道德問(wèn)題。道德貴在“內(nèi)心自覺(jué)”，而“口服心服”便是它的重要表現(xiàn)，從而致使判決在道德正當(dāng)性和法律合理性方面“功德圓滿(mǎn)”，道德與法律之間的內(nèi)在緊張也可自然消解。這樣，被告的“口辭”也就具有特別重要的價(jià)值；與此同時(shí)，獲取“口辭”的方法同樣受到特別的關(guān)注。

那么，如何取得被告的“口辭”呢？基本就是所謂“五聽(tīng)” （注：《周禮？秋官？小司寇》載曰：“以五聲聽(tīng)獄訟，求民情。一曰辭聽(tīng)；二曰色聽(tīng)；三曰氣聽(tīng)；四曰耳聽(tīng)；五曰目聽(tīng)。”這一做法為后世所繼承。）。這種聽(tīng)訟方法重在察言觀色，故而看似客觀，實(shí)際則不然。對(duì)此，只要我們稍稍深一層探究就可以發(fā)現(xiàn)，其中蘊(yùn)含著司法官吏非常強(qiáng)烈的主觀偏見(jiàn)，（解釋學(xué)所說(shuō)的“前見(jiàn)”，在整個(gè)案件的調(diào)查、審訊及判斷事實(shí)方面——客觀事實(shí)與事實(shí)——都離不開(kāi)司法官員的這種“前見(jiàn)”。）而且這一聽(tīng)訟方法實(shí)際上也并不總是管用的。“五聽(tīng)”不成，便用刑訊逼供。原因在于：其一，古代沒(méi)有“無(wú)罪推定”的法律思想和法律原則；其二，慣行“蓄成見(jiàn)而預(yù)定罪”（注：錢(qián)鐘書(shū)：《管錐編》第1冊(cè)，中華書(shū)局1986年版，第333頁(yè)。）的風(fēng)氣；其三，刑訊逼供不僅在中國(guó)古代始終合法，而且成為法律制度中的一項(xiàng)基本（注：《禮記？月令》有所謂“毋肆掠，止獄訟”之說(shuō)，實(shí)即表明刑訊的存在；其后歷代王朝的法律莫不以刑訊為合法。）。這樣，刑訊逼供必然無(wú)法避免，俗吏與酷吏固不能免，清官也不例外（注：在民間流傳的各種清官斷獄故事、小說(shuō)和戲曲中，我們可以屢屢讀到清官折獄大肆刑訊逼供的事情。例如，著名的“包公審郭槐公案”，這里包公不僅私造慘毒刑具，反復(fù)刑訊，且最后導(dǎo)致郭槐身死。參見(jiàn)石玉昆：《三俠五義》第19回，華夏出版社1994年版，第96～99頁(yè)。）。更有甚者，即使刑訊逼供也不一定奏效，所謂“嚴(yán)刑之下，能忍痛者不吐實(shí)，而不能忍痛者吐不實(shí)。”（注：轉(zhuǎn)引自錢(qián)鐘書(shū)：《管錐編》，第333頁(yè)。） 如之奈何？似乎在制度設(shè)計(jì)上，如何取得被告的“口辭”已經(jīng)沒(méi)有其他良策了。換言之，這種制度已經(jīng)把設(shè)計(jì)者自己逼上了“絕路”。

然而，案件必須了結(jié)。因?yàn)閷徟邪讣切枰杀镜模瑹o(wú)休止的審理顯然是極不的，雖然古代并無(wú)所謂“法律的經(jīng)濟(jì)”一說(shuō)，但是內(nèi)中的道理則是非常清楚的。從法律旨在維護(hù)秩序這一基本目的看，久拖不決也是不合利益要求的。再者，基于道德上的考慮，既然被告，必有不是。這是中國(guó)古代“道德本位”法律文化的一種必然反映。既有不是，就必須處罰。怎么辦呢？法律規(guī)定：對(duì)于這樣的案件，輕者，一般司法官吏可以自行決斷，它的法律依據(jù)之一，就是所謂“諸不應(yīng)得為而為之，笞四十；事理重者，杖八十”（注：參見(jiàn)劉俊文點(diǎn)校：《唐律疏議》第450條，中華書(shū)局1983年版，第522頁(yè)。）。如果是大案要案，則必須上報(bào)皇帝裁可。從程序上講，這是權(quán)力的頂端，所以審判必須到此為止；從道德上講，皇帝是圣人，當(dāng)然耳聰目明，也就“明察秋毫”，從而也能保證司法判決的正當(dāng)性和合法性。由此，中國(guó)古代的法律制度透現(xiàn)的是有限理性的思想。這，就是清官司法的法律前提和制度背景。

其次，從清官司法層面看。從中國(guó)古代的司法實(shí)際看，非常清楚的是，冤假錯(cuò)案比比皆是；尤其是對(duì)于百姓大眾來(lái)說(shuō)，在司法過(guò)程中被公正地對(duì)待者，恐怕更是寥寥無(wú)幾。如果再考慮到中國(guó)古代社會(huì)的權(quán)力特殊配置和等級(jí)身份結(jié)構(gòu)的話，那么情況就更加可悲。換一句話說(shuō)，在制度安排上，百姓大眾是無(wú)法據(jù)以切實(shí)保障個(gè)人權(quán)利或權(quán)益的。于是，他們渴望清官出世，希望清官具有全知全能、明察秋毫的超凡能力，來(lái)為他們伸張正義、平反冤獄。從清官司法的眾多“公案”故事和傳說(shuō)來(lái)看，一方面他們依靠常人一樣的智慧和理性判斷能力，運(yùn)用各種手法——諸如“察情、據(jù)證、用譎”等方法（注：參見(jiàn)鄭克：《折獄龜鑒》 卷6；簡(jiǎn)要的討論，參見(jiàn)梁治平：《法意與人情》，海天出版社1992年版，第141～147頁(yè)。）——來(lái)偵破案件，取得定罪量刑必需的有關(guān)證據(jù)材料。另一方面，在百姓大眾的清官意象中，清官則被賦予了全知全能的“神性”品格，他們能夠一葉知秋，達(dá)到身臨其境的程度，一如西諺所謂“正義女神明察秋毫”。雖然案件有時(shí)也會(huì)幾經(jīng)波折，但是，終于還是水落石出。也正因?yàn)槿绱耍袊?guó)古代有關(guān)清官的司法故事，首先肯定清官是“清耿耿水一似，明朗朗鏡不如”（注：無(wú)名氏：《包龍圖智賺合同文字》，吳白匋主編：《古代包公戲選》，黃山書(shū)社1994年版，第255頁(yè)。）；進(jìn)而相信他們“問(wèn)的事就如親見(jiàn)一般”（注：李潛夫： 《包待制智勘灰闌記》，前揭吳白匋書(shū)， 第191頁(yè)。）。這樣，他們也就把希望完全寄托在清官身上。但是，人的理性認(rèn)識(shí)能力畢竟是有限的，就是清官聽(tīng)訟斷獄，實(shí)際上也是能審則審，審不明白就裝神弄鬼和求助于刑訊逼供。這樣的故事并不少見(jiàn)。所以，筆者認(rèn)為，清官意識(shí)和清官崇拜僅僅是中國(guó)古代社會(huì)百姓大眾的一種聊以自慰的“幻想”罷了。如果我們從另一個(gè)角度觀察，這種情況便構(gòu)成了法律制度與人（司法人員）之間的緊張。因?yàn)樗痉ü賳T只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行他們的司法活動(dòng)，既然制度不完善（注：當(dāng)然，如果從中國(guó)傳統(tǒng)司法制度本身著眼，本著“同情理解”的態(tài)度來(lái)看，那么我們也就很難說(shuō)這一制度究竟在多大程度上是“不完善”的。），便把希望寄托于并不存在的所謂全知全能的清官，通過(guò)只具有有限理性的人（清官）來(lái)完成必須具有無(wú)限理性的神靈方能成就其事的“公正”司法，實(shí)際上也就回到了“人治”軌道。所以，這既關(guān)涉人的認(rèn)識(shí)能力的“有限”與“無(wú)限”問(wèn)題，也關(guān)涉“法治”與“人治”問(wèn)題。

三、嚴(yán)格執(zhí)法還是自由裁量

司馬遷在《史記？循吏列傳》開(kāi)篇就說(shuō)：“奉職循理，亦可以為治。”這，就為我們后來(lái)者塑造了春秋戰(zhàn)國(guó)“奉職循理”（“理”作“法”解）的五個(gè)著名的官吏，非常醒目地突出了官吏嚴(yán)格執(zhí)法的職業(yè)要求（注：必須指出的是，《史記？循吏列傳》與班固《漢書(shū)？循吏傳》以及以后歷代官修正史中的“循吏傳”不同；司馬遷似乎強(qiáng)調(diào)的是官吏“循理守法”這一特點(diǎn)，而以后歷代的循吏突出者則是行政上的道德主義色彩。關(guān)于“史漢”之間循吏之不同，參見(jiàn)余英時(shí)：《士與中國(guó)文化》“‘循吏’概念的變遷”部分，上海人民出版社1987年版， 第151～157頁(yè)。）。其中， 最為引人注目的是石奢對(duì)楚昭王所說(shuō)的一席話：“不私其父，非孝子也；不奉主法，非忠臣也。王赦其罪，上惠也；伏誅而死，臣職也。”以死殉法，何等精神！何等壯烈！要求官吏“奉職循法”也就成為中國(guó)古代官僚制度史上一以貫之的傳統(tǒng)，對(duì)于官吏的違法犯罪行為，歷代封建法律均有嚴(yán)禁與重罰（注：這一方面內(nèi)容，參見(jiàn)王清云：《漢唐文官法律責(zé)任制度》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版；雖然該書(shū)只是研討漢唐文官法律責(zé)任問(wèn)題，但是，從中完全可以感受到中國(guó)古代法律制度對(duì)于官吏“奉法受職”的嚴(yán)格要求。）。就中國(guó)古代司法而言，實(shí)際上也是要求法官法吏嚴(yán)格依法聽(tīng)訟斷獄的，這從法律有關(guān)“過(guò)失故意出入人罪”以及“斷罪必須俱引律令格式”等等規(guī)定，可見(jiàn)一斑。這種嚴(yán)格執(zhí)法的情形，有時(shí)到了極端的地步。這一點(diǎn)，我們從宋代著名的“阿云案”審判過(guò)程中發(fā)生的“咬文嚼字”的爭(zhēng)論可以得到部分證實(shí)。說(shuō)部分，是因?yàn)榇税赴诵屡f兩黨的政爭(zhēng)，也包含了爭(zhēng)論一方的“情理”主義特征（此案具有雙重意義）。但是，不能由此否定中國(guó)古代司法強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格適用法律的特征（注：關(guān)于“阿云案”的討論，參見(jiàn)美國(guó)學(xué)者藍(lán)德彰（John D.Langlois，Jr）：《宋元法學(xué)中的“活法》第2節(jié)”司法中的‘活法’：阿云之獄“，高道蘊(yùn)等編： 《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第334～349頁(yè)；另可參見(jiàn)郭旭東：《論熙寧初年刑名之爭(zhēng)》，漆俠主編：《宋史論叢》（第二輯），河北大學(xué)出版社1993年版，第74～86頁(yè)。這一案件也透視出法律與情理之間的緊張。）。另外，如果考慮到中國(guó)古代法律的皇權(quán)主義特征——”法自君出“與”法典法“的傳統(tǒng)，那么，作為皇帝權(quán)威體現(xiàn)的法律，當(dāng)然是不容懷疑的，更是不容挑戰(zhàn)的。因此，在”出法者君也，守法者臣也“的中國(guó)古代社會(huì)，以人臣之身份而懷疑君權(quán)、挑戰(zhàn)君權(quán)，進(jìn)而懷疑法律、挑戰(zhàn)法律，那簡(jiǎn)直是不可想象的事情。

然而，問(wèn)題并非如此簡(jiǎn)單。如所周知，中國(guó)古代法律畢竟是一種“倫理”法律，為了道德的正義性和實(shí)際情形的妥當(dāng)性，以天理、人情和道德來(lái)糾補(bǔ)法律的剛性，則又往往是許可的。這，我們從漢代循吏執(zhí)法活動(dòng)可以獲得證明（注：關(guān)于漢代循吏執(zhí)法的討論，可以參見(jiàn)徐忠明：《獨(dú)尊儒術(shù)與漢代司法若干問(wèn)題》，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》1995年增刊。）。其后歷代司法實(shí)踐亦不乏記載（注：有關(guān)討論，參見(jiàn)賀衛(wèi)方：《中國(guó)古代司法判決的風(fēng)格與精神》，《中國(guó)社會(huì)》1990年第6期； 另見(jiàn)梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，上海人民出版社1991年版，第260～305頁(yè)。）。那么，清官執(zhí)法具有什么樣的特點(diǎn)呢？一般地說(shuō)，清官執(zhí)法具有兩重性：一方面，他們竭力捍衛(wèi)法律的權(quán)威，“按照（法律）規(guī)定的最高限度執(zhí)行”（注：黃仁宇：《萬(wàn)歷十五年》，中華書(shū)局1982年版， 第134頁(yè)；事實(shí)上，從黃仁宇先生對(duì)于清官海瑞的執(zhí)法態(tài)度的分析，我們已經(jīng)可以非常清楚地認(rèn)識(shí)到，在中國(guó)古代的司法實(shí)踐中，如何實(shí)現(xiàn)法律與倫理（道德）之間的平衡，確實(shí)是清官所面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。當(dāng)然，這是中國(guó)古代“倫理型法律”的一個(gè)必然結(jié)果。）；另一方面，又不排斥情理。如果法律出現(xiàn)漏洞與空白，那么情理自然成為折獄的重要依據(jù)；如果法律與情理發(fā)生沖突，有時(shí)往往棄法律而就情理，所謂“律意雖遠(yuǎn)，人情可推”（注：李潛夫：《包待制智勘灰闌記》，前揭吳白匋書(shū)， 第194頁(yè)。）；并且試圖通過(guò)這一辦法追求實(shí)施法律過(guò)程中的具體正義——也即具體案件處理的妥當(dāng)性。例如，著名的清官小說(shuō)《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》，如果我們僅僅從法律的規(guī)定著眼，小說(shuō)中的主人公不僅無(wú)法成婚，而且還要以犯奸罪被判刑。這里，喬太守顯然不是不知法律，而是充分考慮本案具體情境的規(guī)定性，所謂“情在理中”、“變出意外”，所謂“禮以義起”、“事可權(quán)宜”者是也。對(duì)于這一判決，百姓大眾是完全認(rèn)可的。在他們眼里，喬太守不僅是“不枉叫青天”，而且是“人人誦德，個(gè)個(gè)稱(chēng)賢”（注：《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》，參見(jiàn)馮夢(mèng)龍：《醒世恒言》第8 卷；關(guān)于此案的簡(jiǎn)要討論，參見(jiàn)徐忠明：《從〈喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜〉看中國(guó)古代司法文化的特點(diǎn)》，《大觀園》 1994年第9期。）。這種司法方法，如果我們從中國(guó)古代哲學(xué)視域進(jìn)行考察，同樣可以獲得圓滿(mǎn)解答。這一思想，就是關(guān)于“經(jīng)”與“權(quán)”的辯證思維方法（注：參見(jiàn)錢(qián)鐘書(shū)：《管錐編》第1冊(cè)，第206～310頁(yè)。）。 如果說(shuō)嚴(yán)格執(zhí)法是“經(jīng)”，那么，以情理糾補(bǔ)法律之不足則是“權(quán)”。如何真正做到“經(jīng)”與“權(quán)”的協(xié)調(diào)，在于執(zhí)法的官吏。一般地說(shuō)，清官往往是從體恤民情出發(fā)來(lái)運(yùn)用“權(quán)”的。這，大概是中國(guó)古人“實(shí)踐理性”在司法領(lǐng)域中的一個(gè)反映吧？這，既是清官執(zhí)法的一個(gè)重要特點(diǎn)，也是清官為百姓大眾所稱(chēng)頌的一個(gè)基本原因。這種適用法律過(guò)程中的“權(quán)”，如果我們套用的法律用語(yǔ)，則可以稱(chēng)之為“自由裁量”。但是，在有法律（實(shí)體）明文規(guī)定的情況下，卻沒(méi)有嚴(yán)格法律程序規(guī)范的自由裁量，結(jié)果會(huì)是什么樣子呢？而且，這種所謂的自由裁量又是在一種什么樣的范圍內(nèi)被允許呢？這些問(wèn)題，在中國(guó)古代法律當(dāng)中均沒(méi)有適當(dāng)?shù)囊?guī)定，也無(wú)恰當(dāng)?shù)挠枰灾笇?dǎo)。歸根到底是執(zhí)法官吏個(gè)人的人為因素在起作用。也許問(wèn)題的關(guān)鍵就在這里。因了情理而犧牲了法律，那么，由法律與禮俗共同建立起來(lái)的社會(huì)秩序和政治秩序就有可能陷入某種危機(jī)（盡管中國(guó)古代的法律與情理——道德、人情、天理等是有著深刻的一致性的）。再者，基于司法官吏的個(gè)人因素而又有可能犧牲情理，那么，即使有良好的情理，也不能保證結(jié)果完美（注：那種嚴(yán)格地、機(jī)械地適用法律，過(guò)分地執(zhí)著于法律的形式主義，有時(shí)效果也是很可懷疑的。我提醒大家考慮一下去年轟動(dòng)世界的美國(guó)“辛普森案”，可以說(shuō)這是一個(gè)在適用法律方面執(zhí)著于形式主義的極端表現(xiàn)；也是當(dāng)代西方社會(huì)法律中的“工具理性”精神極端所反映的某種危機(jī)的信號(hào)。所以，筆者以為：是否可以這么講，過(guò)分地追求法律的“完美”可能本身就是一個(gè)錯(cuò)誤。）。順便指出，中國(guó)古代的俗吏、酷吏以及貪官污吏，他們一般不會(huì)費(fèi)神考慮法律本身的妥當(dāng)性問(wèn)題，也很少考慮道德、人情和天理這樣一些深層問(wèn)題。對(duì)于道德、人情、天理的關(guān)注，主要反映在清官和循吏身上。總而言之，清官的這種執(zhí)法態(tài)度和方法，也是我們現(xiàn)代人所不愿看見(jiàn)的“人治”。

四、喜劇還是悲劇

從上面我們對(duì)于清官司法的分析，結(jié)論實(shí)際上已經(jīng)呼之欲出。筆者以為，在中國(guó)古代社會(huì)，清官意識(shí)的流行和清官迷信的盛行，對(duì)于具體的個(gè)案“救濟(jì)”來(lái)說(shuō)，也許是一出喜劇。因?yàn)椋吘骨骞俪霈F(xiàn)了，從而冤獄得以平反，正義得到伸張；而且，畢竟清官總比俗吏、酷吏以及貪官污吏要好（注：實(shí)際上，從眾多的文學(xué)作品和民間傳說(shuō)來(lái)看，我們也可以發(fā)現(xiàn)，清官也不是鐵板一塊的；換言之，清官也有諸多品類(lèi)。對(duì)于那些僅僅以“不貪”為“清”的所謂“清官”，可能就不比俗吏、貪官、酷吏要好，所以有人認(rèn)為：“贓官墨吏固不好，清官則也未必佳。”（鄧云鄉(xiāng)：《汪輝祖及其著述》，《水流云在雜稿》，北岳文藝出版社1992年版，第193頁(yè)）。另外，對(duì)于“清官”的否定性評(píng)論， 參見(jiàn)劉鄂：《老殘游記》，齊魯書(shū)社1981年版，第203，225頁(yè)。）。然而，如果從中國(guó)古代整個(gè)政治制度的結(jié)構(gòu)來(lái)看，結(jié)論就不那么樂(lè)觀。換言之，呼喚清官，實(shí)際上意味著中國(guó)古代政治制度存在著某種弊端和缺陷。例如，政治權(quán)力極端的“私有化”（注：中國(guó)古代的這一權(quán)力結(jié)構(gòu)和特征淵源于“史前”或“傳說(shuō)”時(shí)代的“酋邦”制度，可以說(shuō)，這一制度是最終導(dǎo)致中國(guó)與希臘羅馬早期國(guó)家結(jié)構(gòu)和法律制度呈現(xiàn)出根本差異的原因之一。關(guān)于中國(guó)古代“酋邦”制度的研究，參見(jiàn)謝維揚(yáng)：《中國(guó)早期國(guó)家》，浙江人民出版社1995年版。），官僚體制只是這一權(quán)力系統(tǒng)的工具，由于清官也在此范圍之內(nèi)執(zhí)法，他們也不可能超越于整個(gè)體制，因而他們對(duì)于吏治的糾補(bǔ)作用必定是有限的。又如，在民與君的兩極張力之間，清官首先是君主的“看家惡狗”（注：無(wú)名氏：《包待制陳州糶米》，前揭吳白匋書(shū)，第132頁(yè)。），所謂“體恤民情” 只是派生性的功效。再者，祈盼清官，本身就表明了吏治的普遍腐敗。在“千里為官只為財(cái)”（注：李伯元著、張友鶴校注：《官場(chǎng)現(xiàn)形記》上，人民文學(xué)出版社1957年版，第18頁(yè)；另見(jiàn)李伯元：《活地獄》，上海書(shū)店1994年版，第2頁(yè)。）的入仕動(dòng)機(jī)導(dǎo)引下，結(jié)果只能是贓官墨吏 “滔滔者天下皆是”。最后，迷信清官能夠“拯救”百姓大眾于水深火熱之中，則更是一種“幻想”，同時(shí)也反映了百姓大眾的孤立無(wú)援與力量的薄弱。由這個(gè)意義上觀察，清官信仰實(shí)際上是一出大的“悲劇”，是中國(guó)古代政治、法律、文化的真正“悲劇”。

在結(jié)束本文之前，必須鄭重聲明的是：在此，筆者不是要全盤(pán)否定中國(guó)傳統(tǒng)政治文化和法律文化，而只是試圖通過(guò)對(duì)于清官司法的特點(diǎn)來(lái)揭示中國(guó)古代政治文化和法律文化的某種缺陷。另外，對(duì)于當(dāng)下人們的清官訴求，我們也不必全然否定。筆者只是希望，面對(duì)現(xiàn)實(shí)，重要的是要在現(xiàn)代條件下謀求政治與法制的“新出路”——簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是政治民主和健全法制，從而實(shí)現(xiàn)真正的法治社會(huì)。