[摘要] 電子商務的迅速發(fā)展，貿(mào)易方式的改變，在為經(jīng)營者提供巨大商機、為消費者帶來空前便利的同時，也給消費者的合法權(quán)益造成了很大影響。網(wǎng)絡(luò)廣告主體不確定、虛假廣告責任承擔、即時過程中的侵害等問題，成為制約電子商務發(fā)展的法律瓶頸，及時解決以上問題，不論是在立法，還是司法實踐上都有重大意義。

[關(guān)鍵詞] 電子商務網(wǎng)絡(luò)廣告消費者權(quán)益網(wǎng)絡(luò)服務商

電子商務是一種基于互聯(lián)網(wǎng)、以交易雙方為主體、依銀行電子支付和結(jié)算為手段、依客戶數(shù)據(jù)和資料為依托的全新商務模式。根據(jù)交易情況可分為：一是遠程銷售有形產(chǎn)品。指互聯(lián)網(wǎng)作為有形產(chǎn)品的交易市場而存在，在互聯(lián)網(wǎng)上查看商品目錄、發(fā)出定單等；二是遠程提供服務。指互聯(lián)網(wǎng)作為交易場所，通過電子媒介從遙遠的地方提供服務，如通過電話、傳真、因特網(wǎng)提供信息服務。電子商務的迅速發(fā)展，貿(mào)易方式的改變，在為經(jīng)營者提供巨大商機、為消費者帶來空前便利的同時，也給消費者的合法權(quán)益造成了很大影響。網(wǎng)絡(luò)廣告主體不確定、虛假廣告責任承擔等問題，成為制約電子商務發(fā)展的法律瓶頸，及時解決以上問題，不論是立法還是司法實踐上都有重大意義。

傳統(tǒng)的買賣過程中，一般由購買者與售賣者通過要約、承諾完成整個購買行為。如果在購買之后，商品有質(zhì)量上的問題，購買者可以憑借商家的發(fā)票或收據(jù)向商家請求調(diào)換、修理或退貨，也可以單憑廠家的保修單據(jù)直接要求廠家做出調(diào)換、修理或退貨處理。在一般消費糾紛中，這并不困難，消費者只需提供有關(guān)的購貨憑證或服務單據(jù)即可。而對于電子商務購物中的受侵害方，甚至所有網(wǎng)上消費糾紛中的受害方來說，似乎都是比較困難的。因為，消費者的整個購買過程均是在互聯(lián)網(wǎng)上進行的。消費者在互聯(lián)網(wǎng)上注冊會員進入某網(wǎng)站后，點擊商家專欄中的“某某專賣”，填妥格式化的定貨表后，點擊遞交，進而完成了整個購買行為。電子商務具有無紙化、無形化、無界化的特征使建立在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的虛擬環(huán)境中的商務活動，當事人進行交易，不需直接見面，其真實意思表示，都將通過電子信號或數(shù)字符號來表示；交易標的也不在以具體的形式出現(xiàn)在當事人的面前，往往表現(xiàn)為在對其外部特征經(jīng)數(shù)字化處理以后再通過網(wǎng)絡(luò)節(jié)點終端的顯示裝置以影像的形式出現(xiàn)在交易對象面前；整個商業(yè)行為幾乎都是通過數(shù)字符號來完成，這就要求電子商務活動必須建立在高度的誠信基礎(chǔ)之上。在實踐生活中，電子商家弄虛作假，欺騙消費者的現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是在網(wǎng)絡(luò)廣告中，消費者權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象最為嚴重，如果這些問題解決不好，將會使消費者望“網(wǎng)”止步，從而阻礙電子商務發(fā)展。有鑒于此，建立和維護能夠滿足電子商務運行和發(fā)展需要的網(wǎng)上商業(yè)秩序，以保護消費者權(quán)益免遭非法侵害。

目前，我國有《廣告法》、《廣告管理條例》等法律及相關(guān)司法解釋來調(diào)整廣告行為。由于網(wǎng)絡(luò)廣告自身特點，與以上法律法規(guī)產(chǎn)生許多矛盾，造成侵害消費者權(quán)益的事件時有發(fā)生。

一、網(wǎng)絡(luò)廣告主體外延擴大與消費者權(quán)益的保護

《廣告法》規(guī)定了三種廣告主體:廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。其中，廣告主和廣告經(jīng)營者外延一致，即法人、其他經(jīng)濟組織或者個人，而廣告發(fā)布者不能是個人。這是由于傳統(tǒng)廣告發(fā)布者，多為各類媒體，如電影、電視、廣播、報刊、個人是沒有資本和能力經(jīng)營這些媒體，同時媒體在中國是由國家壟斷的，不會讓個人經(jīng)營。但是在互聯(lián)網(wǎng)中，個人網(wǎng)頁刊登廣告的比比皆是，個人作為網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者已成為事實。那么個人發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)廣告受《廣告法》調(diào)整嗎？《廣告法》第2條規(guī)定，“本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或者個人。本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。”依這樣的規(guī)定，我們易將三者區(qū)分。一般說來，廣告經(jīng)營者主要指廣告公司和一些經(jīng)營廣告的媒體，廣告發(fā)布者主要是指各類媒體。《廣告法》對傳統(tǒng)廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的從業(yè)資格與經(jīng)營范圍等都有明確的規(guī)定，實行一定的監(jiān)管措施，保證廣告市場的健康發(fā)展。但對于網(wǎng)絡(luò)廣告，由于其存在于一個虛擬的空間中，制作、經(jīng)營、發(fā)布廣告變得極為簡單，或是集三者職權(quán)于一身，或是越權(quán)經(jīng)營、發(fā)布廣告，從而使廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者間的界限越發(fā)模糊。如商人首先作為廣告主或委托其他廣告經(jīng)營者制作廣告，又可自己制作網(wǎng)絡(luò)廣告，成為網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者，然后，又可將廣告發(fā)布在自己的商業(yè)網(wǎng)站上，成為網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者。而且在傳統(tǒng)廣告中一般極少參與的政府及學術(shù)機構(gòu)等，也紛紛在網(wǎng)絡(luò)上建立了自己的主頁。根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》而言，個人發(fā)布的廣告顯然不在其規(guī)范之內(nèi)。在實踐中，因缺乏法律監(jiān)督，產(chǎn)生了許多個人發(fā)布廣告的侵權(quán)案件，特別是虛假廣告給消費者的權(quán)益帶來了巨大損害。在這種情況下，如果因虛假廣告產(chǎn)生了糾紛，消費者就無法依《廣告法》第38條規(guī)定向主觀上存在過錯的廣告發(fā)布者或以不能提供廣告主真實情況為由，追究其賠償責任。而只能向廣告主追償，但一是如果廣告主在國外，訴訟成本過高，二是如果個人廣告發(fā)布者不能提供廣告主真實情況，那么消費者更是無從追償。

為了保護廣大消費者的利益，筆者認為有必要將個人納入廣告發(fā)布者的外延之內(nèi)，對其按照《廣告法》實行一定監(jiān)督措施，而且有必要制定一個《網(wǎng)絡(luò)廣告管理條例》，其中對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者應該規(guī)定一個從業(yè)資格認證制度。美國的做法值得借鑒，他們的網(wǎng)站做網(wǎng)絡(luò)廣告時，必須得到美國聯(lián)邦通訊委員會（FCC）批準，F(xiàn)CC的許可證每年都要更新。根據(jù)我國情況，可以規(guī)定網(wǎng)站和ISP從事網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領(lǐng)取一定期限的許可證。個人在自己網(wǎng)頁上發(fā)布相關(guān)廣告信息的，也應申領(lǐng)許可證。總之，不得“無照經(jīng)營”。

二、網(wǎng)絡(luò)廣告客體的自由化程度高，且不易控制

這里所指的客體的自由化，主要是說廣告內(nèi)容的自由和廣告發(fā)布地域的自由。一般廣告由于受《廣告法》調(diào)整，內(nèi)容上限制較多。而由于技術(shù)和法律的原因，對網(wǎng)絡(luò)廣告的內(nèi)容實質(zhì)上不存在諸多限制，只要有網(wǎng)絡(luò)使用權(quán)，就可以按自己的意愿的制作、發(fā)布任何的廣告，既不需要申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照，也不需要接受審查、監(jiān)管，自由化程度之高，隨心所欲之甚，前所未有。在網(wǎng)絡(luò)上，無論廣告合法與否，都可以發(fā)布，且內(nèi)容五花八門：有買賣書籍的、有買賣煙草、違禁藥品的，甚至還有買賣毒品、提供色情服務的。

從發(fā)布的地域上看，傳統(tǒng)廣告受到各國法律以及本身地域性的限制，總有一定的發(fā)布范圍，而網(wǎng)絡(luò)廣告則不同，基于網(wǎng)絡(luò)的超地域性，它的受眾已由一國或幾國的國民擴展為全世界所有能直接或間接接觸網(wǎng)絡(luò)的人了。 基于網(wǎng)絡(luò)的超地域性、虛擬性，使得在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中消費者處于更加弱勢的地位，使其權(quán)利的實現(xiàn)較之傳統(tǒng)環(huán)境下更難。我們知道，根據(jù)《消法》第8條的規(guī)定，消費者享有“真情知悉權(quán)”，即“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況。”消費者的“真情知悉權(quán)”的實施，是與傳統(tǒng)購物方式中的看貨、詢問、試用、討價還價、交易等一系列環(huán)節(jié)相配套的，然而這些環(huán)節(jié)在通過網(wǎng)絡(luò)進行的電子商務活動中則情況全然不是如此。除了送貨外，其他的程序都以虛擬化的方式進行. 消費者很難通過自身的實踐行為以判別信息的真實性、可靠性，等消費者發(fā)現(xiàn)受騙上當時，為時已晚。要么自認倒霉，要么投訴或訴訟。但這時又會遇到障礙，若投訴，會發(fā)現(xiàn)投訴對象難確定。消費者有事難以了解賣方企業(yè)名稱、法定代表人姓名、經(jīng)營地址等詳細資料，又如何向消費者權(quán)益保護機關(guān)投訴？若向法院提起訴訟，可能會遇到更麻煩的問題。由于消費者知情難、求償難，可能結(jié)果不如人意。并且，消費者在線消費時，還可能喪失本國消費者保護法的保護。如果進行網(wǎng)上跨國消費，從遙遠的他國購買商品，往往對銷售方所在國的法律一無所知。由于旅途費用，不熟悉當?shù)胤杉捌渚葷绞剑秃芸赡艿貌坏饺魏尉葷?

建議由國家工商行政管理局牽頭，建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心，受理全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上購物的消費者的投訴，并根據(jù)消費者提供的被投訴企業(yè)的有關(guān)信息，將受理的消費者投訴案件轉(zhuǎn)交給被投訴企業(yè)所在的省、市工商行政管理機關(guān)處理，并對嚴重侵害消費者合法權(quán)益的行為，依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對被投訴企業(yè)進行嚴厲的行政處罰。因此，建立全國聯(lián)網(wǎng)的“經(jīng)濟戶口”數(shù)據(jù)庫也就十分迫切和必要.

另外，鑒于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，在對網(wǎng)上虛假廣告及消費者權(quán)益保護的法律適用上會出現(xiàn)國際間的沖突問題，這就需要世界各國通力合作，在對一些共同的、基本的問題上達成共識后，通過簽訂雙邊協(xié)議、多邊協(xié)議甚至國際公約等國際合作的方式予以解決。

三、ISP的法律責任不明確

ISP是InternetServiceProvide 的簡稱，即提供網(wǎng)絡(luò)上相關(guān)應用服務，統(tǒng)稱網(wǎng)絡(luò)服務商。根據(jù)《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務，應當由其專門從事廣告業(yè)務的機構(gòu)辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這也就是說網(wǎng)絡(luò)服務商從事廣告業(yè)務，是不需要到工商行政管理機關(guān)辦理登記的。從而在實踐中，造成工商行政機關(guān)無法對網(wǎng)絡(luò)服務商發(fā)布廣告進行有效監(jiān)督，更何談還有無數(shù)的個人網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布者。因此也不能通過登記方式，來賦予其一定的法律義務。如果其網(wǎng)站上出現(xiàn)虛假廣告，那么責任應由承擔？

筆者認為網(wǎng)絡(luò)服務商與傳統(tǒng)媒體廣告商經(jīng)營廣告業(yè)務，在功能上是相同的，都是收取一定的費用，替商人發(fā)布廣告，所以，沒有理由將ISP 排除在廣告發(fā)布者之外，不受工商行政機關(guān)的監(jiān)督，這時，ISP與傳統(tǒng)廣告發(fā)布者在《廣告法》中的地位是同等的，其權(quán)利義務也是一致的，對于廣告都應負形式審查義務，所以，也只有將其納入《廣告法》，才能賦予其相應的義務，從而免除自己因虛假廣告而產(chǎn)生的責任，當然如果ISP違反《廣告法》第38條，仍應承擔法律責任。目前我國尚未制定有關(guān)ISP責任的法律，僅有最高人民法院于2000年12月21日頒布實施的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件法律適用若干問題的解釋》中對ISP的侵權(quán)責任做出了規(guī)定。至于對網(wǎng)絡(luò)廣告中ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任尚不明確。目前“易趣網(wǎng)被控售假案”引起人們的關(guān)注。筆者認為，此案易趣網(wǎng)連帶承擔《產(chǎn)品責任法》及《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的經(jīng)營者責任。理由是，消費者在網(wǎng)站上訂購物品，首先要注冊成為網(wǎng)站成員，然后依照網(wǎng)站發(fā)布的商品廣告信息選擇商品，再利用網(wǎng)站平臺完成交易的網(wǎng)上訂購手續(xù)。在這之前，網(wǎng)站已經(jīng)取得商品的完全的或部分的經(jīng)銷權(quán)，擔當起了銷售商的角色。網(wǎng)站作為經(jīng)營者，理應對消費者承擔產(chǎn)品責任。本案原告正是基于這種觀點，提起訴訟，要求易趣網(wǎng)退回自己所購的假冒產(chǎn)品，賠償一倍的價款和承擔因訴訟所需的公證等費用，這完全是符合《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

保護交易安全和維護消費者權(quán)益不僅涉及立法，而且包括司法、行政管理、民間監(jiān)督等多方面；不僅需要民法、更需要行政法、刑法等各部門法相互配合。只有各個環(huán)節(jié)相互銜接，緊密配合，才能較好的解決電子商務中消費者權(quán)益保護問題，從而促進我國信息事業(yè)的發(fā)展。