【摘要】水資源所有權是中國水權制度改革中的核心問題。在計劃經濟向市場經濟的轉型中，在民法法典化的過程中，《物權法》肯定了將水資源國家所有權改造成為純粹的私權的主流觀念。事實上，在世界水資源國家所有權的產生和發展歷史上，民法典雖然對此有所涉及，但并未將其納入私權體系。水資源國家所有權主要是規定在憲法和水資源單行法中，公權的屬性更為突出。應當矯正我國《物權法》對水資源國家所有權不恰當的私權定位，實現其公法屬性的回歸，特別是要強調水資源國家所有權的全民性和國家責任。 【英文摘要】The ownership of water resource is the key issue in the reform of water right. During the proceeding of from the planned economy to market-based economy， the Real Right Law accept the mainstream idea， that the state ownership of water resource is the ownership in civil law. In fact， in the history of the state ownership of water resource， civil law never bring it into private ownership system.， it has more public law characteristics. So we should correct the unsuitable regulation of Real Right Law on the state ownership of water resource ， reture to it’s public law， especially pay more attention to the idea owned by whole people and the responsibility of the state. 【關鍵詞】水資源國家所有權;民法所有權;憲法所有權 【英文關鍵詞】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution 【正文】 在水權改革中，對水資源所有權的關注和探討遠沒有利用權充分。所有權“是民法權利體系的邏輯起點。可以說，缺少所有權概念，大陸法系物權法制度便無法建立起來。”[1]可以說，關于水資源有償使用和市場化配置的任何努力都不可能繞過水資源國家所有權而獲得真正的、長久的解決方案。 一、水資源國家所有權的民法解讀 根據《物權法》第45條和第46條的規定，我國民法上確立了水資源的國家所有權，即全民所有權，由國務院代表國家行使所有權。《物權法》第123條還將取水權納入用益物權的體系。《物權法》的這一規定，是我國在計劃經濟向市場經濟的轉型中，在民法法典化的過程之中，民法學界主流觀念的反映。就是“可以通過民法體系自身的調適，通過各種擴張解釋”，[2]將包括水資源在內的自然資源國家所有權納入民法體系之內，使之改造成純粹的物權法意義上的私權。 水資源國家所有權物權化改造，除了對所有權的客體作出擴張解釋外，還建立在以下理論基礎之上： （一）“全民論”的謬誤 水資源國家所有權主體是國家，即全民，其主體的模糊性不符合物權法的要求。正如捷克民法學家凱納普所言，“人民所有權是一個經濟意義上的所有權概念，是在社會意義上所使用的概念，全體人民在法律上并不是一個所有者。”[3]因為，在民法理論上，作為一個集合體，人民并不具有法律上的獨立人格，不是民事主體。在民法的理論框架下，顯然無從解釋國家所有權“全民論”，于是全民被視為一個過時的政治概念在法律上的殘留，遭到了猛烈的批判。民法學者普遍認為，國家所有權“全民論”是存在謬誤的，“人民并不是一個法律范疇，不是法律上的主體，即使全體人民作為所有權主體，也無法落實所有權的權能行使。”[4] 因此，水資源國家所有權的主體，作為一個法律范疇，只能是國家，而不是全民。 （二）國家雙重法律人格的剝離 國家是一個特殊的民事主體，它具有雙重法律人格：作為政治實體，國家具有公法人格，以行政主體的身份來行使國家權力；國家同時又具有私法人格，以法人這一民事主體身份參與民事流轉。在傳統的計劃經濟體制下，國家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成國家對水資源行政權與所有權不分，水資源國家所有權完全行政化。此時，國家的私法人格是缺失的，水資源國家所有權不是民法所有權，而表現為行政權。 市場經濟條件下水資源國家所有權的物權化，首要目標就是區分國家的公法人格與私法人格，將國家的行政主體與民事主體身份進行剝離，“把國家所有權主體的性格從公法中解脫出來”。[5] 厘清了國家的民事主體身份后，國家就以民事主體而非公權力執掌者的角色，來享有水資源所有權。但是，國家作為一個抽象的法律主體，要參與民事關系，行使所有權，必須設立一定的意思機關和執行機關。“國家所有權的最大特點在于國家是一個抽象或集體的主體，雖有政治權利和財產權利，卻不能像公民那樣親自為之，必須通過一定的機關或法人的活動才能實現國家所有權。”于是，通過確定國家所有權的行使主體，國務院成為國家行使水資源所有權的代理人，完成了物權法主體的改造。既然國家在行使水資源所有權時，是以私法人格出現的，那么，國家所有權與其他所有權的主體并無根本區別，對其進行平等保護也就理所當然。 （三）國家所有權的分類行使 鑒于國有財產的復雜性，學者們還進一步提出，有必要根據客體的性質和功能對國有財產進行分類，國有財產的屬性與功能相異，國家所有權的權利行使模式及保護規則也因此有別。“二分說”將國有財產劃分為經營性和非經營性兩類，后者包括國家所有的自然資源；“三分說”則主張公用性國有財產、經營性國有財產和資源性國有財產的分類；“四分說”認為存在資源性財產、經營性財產、行政性財產以及公益性財產的區別。無論是“二分說”、“三分說”還是“四分說”，都考慮到了包括水資源在內的國有自然資源的特殊性，承認其行使應符合社會公益，以及可持續發展的要求。但是，上述分類完全是在民法的框架內進行，其共同的理論基礎是承認國家所有權為私法上的概念，具有私法特性。依此邏輯，水資源國家所有權即“國家作為民事主體（以私法人格），在法律規定的限度內，所享有的對水資源的全面支配權”。[6] 二、水資源國家所有權民事權利論的困惑 通過上述改造，包括水資源在內的自然資源國家所有權在法律上獲得了物權法意義上私權的形式。但是，“民法上的所有權，系以物為客體，指私的所有權而言。”[7] 所有權是一個具有強烈個人主義和自由主義色彩的概念，無論是在功能設計，還是在制度規范上，均以私有制為基礎。傳統的所有權觀念在解釋公有制基礎上的水資源國家所有權時存在著天然的障礙，因為“近、現代民法關于所有權的本質的認識并不是沒有假設的，這個假設的前提就是所有權的私人性質，或者說個體性質，以及經濟制度上的市場經濟體制”。[8] 鑒于水資源的特殊性，國家作為所有權人的作用格外復雜，直接套用傳統民法個人所有權的概念，拘泥于民法的框架內來解讀水資源國家所有權并不現實。 （一）水資源的公共性與國家私有的矛盾。 雖然自然資源都兼具公共物品和私有物品的雙重屬性，服務于經濟、社會、生態等多種用途，但水資源的社會生態價值無疑是特別突出的，較之其他自然資源有著更為強烈的公共物品屬性。水還是所有自然資源中最復雜的一種：第一，水具有流動性和循環性。水是唯一能夠通過水文循環而再生的一種資源，水系以流域為單元，地表水、地下水、土壤水、大氣水在水系中不斷運動轉化，因而水資源產權的精確界定幾乎是不可能的。第二，利害兩重性。水是人類生存和發展的必需品，過多則會形成洪澇災害。第三，時空分布不平衡性。自然界的水循環在空間上分布不均，在時間上的變化也很不穩定。 農業社會及工業社會早期，水資源相對充裕，水制度變遷缺乏產生單獨所有權的激勵機制。無論在法學觀念上，還是在法律制度上，均沒有獨立的水資源概念，水資源一般都作為土地的附屬物而存在，主要受私法上的土地所有權制度、相鄰關系制度的調整。油氣礦產資源、水資源和土地是一個物，成為土地所有權的客體。[9] 法國民法典賦予土地所有權以無限的空間范圍，土地所有權包括該地上及地下的所有權。德國民法典第905條規定：“土地所有人的權利擴展至地表上的空間和地表之下的地殼。”英美普通法也認為土地所有權人的權利上及天空，下達地心。原則上，土地可以是無限的，附屬于土壤的任何東西都是土地的構成部分，不但生長著的樹、莊稼是土地的構成部分，而且地上的湖泊與河流亦然。[10]這一時期，水的公共物品屬性主要表現在為航行、捕魚等公共使用的所謂“公水”之上，這是它們不能成立私人所有權的根本原因。如羅馬法上的河川分為公有物之河川與非公有物之河川兩種，前者指供全體羅馬人共同使用的大川巨流，后者指屬于沿岸土地所有人的細流。西班牙自7世紀以來最早的成文法之一Fuero Juzgo更強調水的公有性和用益權，而非水的私人性質：“任何人不得為其個人私利而違背公共利益，阻斷重要的河流，也即那些有鮭魚和其他海洋魚類進入，或有漁網撒布，或有商業目的的船只出沒的河流”。[11]在英美法系國家，普遍在可通航的河流、湖泊上設立公共信托，以此對抗水資源的私人所有權，保證其公共利用。 水資源國家所有權的產生，是20世紀中期以來水資源稀缺性持續上升，水資源公共物品屬性日益彰顯的結果。這一時期，世界各國的水資源被廣泛開發利用，用水量迅速增加，許多國家和地區相繼出現水危機，日益惡化的生態環境也喚醒了人類對水生態價值的關注。水資源開始從土地中獨立出來，成為單獨的所有權客體。如果說在此之前，將水資源歸于國有，是以前蘇聯為代表的社會主義陣營的專利，政治制度、意識形態的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范圍內通過立法限制水資源的私有，宣布水資源的國家化，就是一種極為普遍的現象，其中還包括許多至今仍實行土地私有制的國家，這與政治制度、意識形態，乃至法律傳統并沒有必然的聯系。在西方公、私法分立的傳統之下，民法上的國家私有是一種排他的，可轉讓的權利，與個人私有并無本質區別。既然個人不可以私有，國家又何以能對水資源私有呢？何況我國是公有制國家，根本就不存在傳統民法私有意義上的水資源。水資源所有權誕生之后，普遍歸于國家而非私人，顯然不是因為國家具備私法人格，而恰恰是由于國家的公法身份！水資源越是稀缺，其公共物品屬性就越強，對國家公共干預的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商業等傳統用途外，人們對水資源的生態環境需求日益凸顯，在追求水的供需平衡過程中，必須優先考慮維系生態系統的可持續性，保持水資源的質與量；在私人利用方面，不僅許多地區的基本生活用水存在供給困難，而且水在工業、農業等各種經濟用途之間也存在廣泛的矛盾和沖突。水資源的分配不單單是經濟資源的分配，更是涉及人的基本用水權益，是關乎人權保障、社會公平、國家穩定、生態安全，影響人類生存和發展的社會基本制度。因此，水資源的分配成為當代社會最重要的公共決策之一，需要國家以公法身份來保證水資源的可持續利用和公平分配。 （二）國家雙重身份剝離的不可行 在持水資源民法所有權理論的學者看來，國家所有權和國家行政權，分別是國家私法人格和國家公法人格的體現，兩者之間互不錄屬，也不存在任何派生關系。實際上，在水資源國家所有權的行使中，這種涇渭分明的區別根本不存在。 水資源的初始分配是水資源所有者作為出讓方直接向作為水資源利用者的受讓方第一次轉讓水資源使用權的分配行為。通過初始分配，國家實現了水資源的分散利用。在水資源稀缺擴展到跨省區全流域的情形下，水資源利用權的分配，體現為一個從國家、地方、社團、用戶等各個層次上的層級系統，即科層結構。[12]水資源的初始分配，既有水資源在流域間、流域內各地區、地區內各社團到社團內各最終用戶之間在縱向上的分配，也有水資源在生態用水、生活用水和各行業用水之間的橫向分配。 水資源的初始分配機制可以歸納為基于行政和基于市場的兩類方式。然而，在兩種初始分配方式中，行政權在水資源國家所有權的行使中不僅揮之不去，而且發揮著主導功能。根據《水法》第12條、第44條的規定，我國的水資源管理與調配均由國務院及其相關部門負責，而縣級以上地方政府水行政等主管部門負責本境內的水資源調配和管理。水資源的初始分配首先應遵循的是行政分配的原則，即由國家作為水資源的公權代表，行使水資源公平分配的權力，這也是國外流域水資源初始分配的習慣做法。國家還可以通過市場機制進行水資源的初始配置，如拍賣、租賃、股份合作、投資分攤等，但彼時國家也絕不僅是一個剝離了公權屬性的民事主體。相反，市場化的水資源初始分配處處離不開行政權的配合。第一，水資源利用的目的是社會公益，還是商業利益，由行政審批決定。第二，關于是否需要通過市場配置水資源、哪些水資源應由市場配置，以及選擇拍賣、招標等何種市場方式來配置水資源的決定，都是國家通過過行政程序作出的，是國家行使行政權力的表現。第三，在水資源初始分配市場中，交易雙方的地位是不完全平等的。國家作為水資源的絕對所有者，具有壟斷性，處于水資源權利出讓的主導地位，受讓方則處于從屬地位。第四，水資源一級市場的利用權交易，通常是由水行政部門或流域管理機構代表國家簽發各種許可證的形式來進行，[13]如取水許可證等。 水資源初始分配中，行政權之所以能發揮主導功能，既有公平的原因，又有效率的考慮。水資源的公共物品屬性決定水資源的初始分配不僅是一個效率問題，更是一個公平問題，不僅是一個經濟問題，更是一個社會問題、生態環境問題，其配置方案不僅考慮技術上可行、經濟上合理，更重要的是考慮政治上可行，考慮水資源配置方案實施后對社會政治、經濟、文化、環境等因素的影響。以效用最大化為目標的市場，對水資源分配中的代內、代際公平性問題，很難發揮基礎性的作用。并且，由于水資源的分配涉及到大規模的集體行動，伴隨著大量的沖突，在特定環境的約束下，市場方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14] 三、水資源國家所有權公法屬性的回歸 水資源國家所有權民事權利論的根本誤區，在于將《憲法》有關自然資源國家所有權的規定，直接等同于民法所有權。“民法為私法，所有權是私法上的概念，性質上為私權。國家所有權也是私法上的概念，具有私法的特征”的認識[15]，以及“一切涉及所有權的社會關系必須納入物權法的體系框架內調整”[16]的論斷，存在相當大的局限性。實際上，現代國家對包括水資源在內的自然資源國家所有權的規定并不局限于民法領域，而是大量出現在憲法、自然資源單行法中，需立體、理性地看待之。 （一）民法中水資源國家所有權的理性解讀 通過規定公用物或者國家所有權的方式，許多屬于大陸法系的國家和地區在民法典中直接或間接規定了水資源國家所有權。這其中，既包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿爾及利亞、荷蘭、危地馬拉、委內瑞拉、哥倫比亞、巴拿馬、哥斯達黎加、烏拉圭、多米尼加、美國的魁北克州、澳門等實行資本主義的國家和地區，也有蒙古、俄羅斯、阿爾巴尼亞等曾經實行社會主義制度的國家。[17]不同國家和地區的民法典對水資源國家所有權的規范程度存在較大差別，有的只是個別條款，有的則有著較為系統的規定，如《智利民法典》等，這些民法典都沒有明確規定水資源國家所有權的具體內容，其條款限于：（1）確定水資源國家所有權的主體是國家、政府或人民；（2）宣告國家所有的水資源的范圍；（3）明晰國家所有的水資源的類型，即是否為專供公眾使用；（4）規定水資源國家所有權的法律適用，即是否適用民法。這些規定展示的是水資源國家所有權不同于民法典中私所有權的異質性，以便劃清民法的勢力范圍，將屬于公用物的國有水資源交由其他法律調整。民法典的規范，不但不能推導出水資源國家所有權是民事權利的結論，而且恰恰證明民法典對水資源國家所有權的無能為力。