目 錄

第一部分：國際海上貨物運輸公司

一、合同訂立

1、要約與承諾

2、合同主要組成部分：船期表，訂航單（或裝貨單），

運價本，提單正反面的主要

二、合同履行

1、履約中各方的違約情況

2、合同與提單的關系

三、提單簽發與提單轉讓中需要明確的幾個

1、貨運代理人簽發提單

2、提單的簽發與運費支付

3、提單的登記

4、提單轉讓時間的限制

5、提單轉讓的含義及效力

四、簽發“預借提單”或“倒簽提單”行為及“無單放貨”行為的屬性

第二部分：沿海（內河）貨物運輸合同與港口作業合同

一、正在起草中的“貨規”與“港口作業規則”的主要內容

二、承運人責任制

三、“運單”是運輸合同還是運輸合同的證明

四、承運人與收貨人之間的法律關系

五、“運單”內有關貨物記載事項的證據效力

六、“港口作業合同”中的主體

七、港口經營人的責任制

因資料不全，故從第一部分的第四項開始。

四、簽發“預借提單”或“倒簽提單”行為及“無單放貨”行為的屬性

商業要求與法律規定經常發生沖突，而且，這里承運人所承擔的風險特別大，這是一方面的問題。

第二方面的問題，就是我上午講到過的，無單放貨所涉及的問題，即提單上的債權和物權問題。買賣合同的標的是物，而運輸合同的標的是物的轉移與支付，兩者的標的是不同的。提單做為物權憑證，對貨主來講，對貿易來講，是非常非常重要的。當然，提單在結算方面亦有其作用，提單做好物權憑證，對承運人、船公司來講，主要作用是通過背書使承運人了解到提單的最后一個持有人而收貨人是否是合法持有人，根據確定的最后的持有人，才能將貨交給他。經常有這樣的情況，即如果發生無單放貨，提單持有人多起訴承運人，認為他有過失，要求賠付。在司法實踐中，提單持有人經常在訴狀中主張他的物權，但我們的看法是：提單持有人與承運人之間存在著一種債的關系，即在提單中承運人有交貨的義務，提單持有人有提貨的權利，所以交貨，提貨這一環節更多體現是債權問題，而非物權問題。在很長一段時間內，有的海事法院對無單放貨案件提出的看法是：雖然發生了無單放貨，但提單持有人與承運人之間還存在一種關系，如提單持有人往往是貿易公司，他實際是貿易代理人，收貨人（指實際提貨人）與貨主就貨款支付等問題又達成了協議，此時，法院認為：雖然貨已被無單放貨問題而提起，但只要提單持有人與實際提貸人就貨款支付等問題達成了協議，提單就失去了其物權憑證的功能。這種觀點得到了很多法院的贊同。我們的看法是：提單物權的憑證功能的消失，光從此點來解釋，不是十分有力。倒不如將無單放貨更多地從物權角度來說明。國外，尤其是英美法中對無單放貨問題認為是錯誤交付，而從交付的角度講，也就是說，更多地從債權角度發出來。所以我們可以這樣說：如果提單持有人與實際收貨人之間就關于貨物和貨款支付方式達成協議，就意味著（提單持有人）承認貨沒有放錯，不存在錯誤交貸問題。在這種情況下，提單還給承運人，承運人將提單注銷，一經注銷，提單即失去了其物權憑證的功能。所以從債權角度解釋，我們認為要合理，更有說服力一些，當然，是否能夠說道，大家可以討論。

現在的問題是法院的這一觀點被了，有的地方高院甚至認為：只要提單持有人與真正的收貨人達成協議，即使該協議沒有履行，提單的物權憑證功能也照樣消失。我們認為這種觀點走的遠了一點。因為提單持有人與實際收貨人就貨物或貨款支付方式成了協議，該協議是獨立的，不管它有無履行或履行了一部分，從物權角度講，不提單的物權憑證功能。仍只能從債權角度講，最后講到提單注銷，再講到提單物權憑證功能的消滅，這種解釋好象更好一點。

（三）無單放貨的屬性問題：

無單放貨行為究竟是屬于侵權（行為）還是違約（行為）？從債權角度講，在承運人與提單持有人之間，如果承運人交貨錯誤，或無單放貨，造成侵害后果，承運人要承擔責任。因為在交貨方面承運人沒有履行自己的交貨義務，是明顯的違約行為，一般只能用違約來告。但實際在很多情況下船舶代理人沒有經過他的委托人-承運人的授權，自己做主，把貨物在沒有正本提單出示的情況下，把小提單放給收貨人，根據合同法總則成《民法通則》第63條，第66條，這是越權代理，委托人不承擔責任。承擔責任的是代理人，而代理人與提單持有人之間并無合同關系，所以，提單持有人在訴訟中告代理人，只能以侵權來告。有一段時間里，發生了無單放貨的情況，提單持有人同時把承運人與其代理人做為共同被告。我們認為，如果法院受理這樣的案件，在實際處理時會遇到很多困難，譬如程序上的，法律適用上的困難等等。所以確定無單放貨到底是債權還是違約，還要看具體情況而定。

最近，還產生了這樣一個有意見的問題。代理人如果經過船東授權，無單放貨了，這種情況下，代理人是否要承擔責任呢？根據《民法通則》第63條或合同法的規定，在授權范圍內，代理人行為的后果直接及于委托人，可是法院認為，無單放貨本身就是違約行為，授權只能在合法范圍內授權；超出合法范圍，代理人接受的，代理人也有過失，結果是代理人與承運人應負連帶責任。我們曾就此與有關的法學家進行了討論。相當多的法學家認為法院的觀點有道理。在這一點上，我們過去有所忽略。現在看來，這一點應該引起船舶代理人的注意。從這一角度講，代理人不管授權與否，都不應無單放貨。而正如前邊講到過的，無單放貨在相當長一段時間內就客觀存在首，法律對此又不允許，如果處理這一問題？法律是一把刃劍，在此問題上，法律上的規定或認識對我們的現實情況或發展的影響如何，這涉及到立法或司法解釋等大的方面的問題，恐怕將來可能通過有關部門或最高法院的解釋來處理。

（四）無單放貨的責任限制和時效等問題：

由于無單放貨，給提單持有人帶來損害，承運人或代理人要承擔責任，這一點是毫無疑問的。但是，馬上產生這樣一個問題：承運人如果賠付的話，他能不能享受責任限制？這里涉及國際公約或我國的《海商法》第46條規定，明確了承運人責任期間。一般，我國海商法根據兩方面的情況：對于非集裝箱貨，責任期間從裝貨時起到卸貨完畢；對于集裝箱貨，就是集裝箱在裝港、運輸途中、卸港并在承運人掌管之下的全部時間。在實務中，有的時間對責任期間的理解和偏差。有人認為責任期間就是在這段期間內，遇到貨損就是賠，這是諸多觀點中的一種。

實際上，“責任期間”首先是1924年海牙規則提出的，在海牙規則第1條款中，對海上貨物運輸下了定義，表明了它是指從裝船到卸船完畢這段期間。這什么這樣定義呢？主要是考慮到在這段期間，承運人遇到的風險與一般陸上風險不同，是特殊風險，所以為了促使商人從事海上航運，使在立法上給承運人一些保護。海牙規則第3條、第4條對承運人權利義務的規定也主要是針對這一段時間來講的，這就是公約的特定含義。

在制訂海牙規則時，并沒有集裝箱這種運輸方式，所以它是針對非集裝箱運輸的。因此，對非集裝箱貨物，裝前卸后期間內，若能仍掌管在承運人手中，發生損失后，不適用海牙規則第3、第4條款規范承運人權利義務的規定，而適用其它法。美國是適用哈特法，英國適用普通法，應該是適用民法。所以，對非集裝箱貨，從裝貨到卸貨且貨是由承運人掌管的期間，是海牙規則規定的承支空的責任期間。中國在海商法第46條及該條所在的第四章，對非集裝貨承運人的權利義務做了規定。而對于集裝箱貨，其責任期間則擴大至交付貨物為止。對集裝箱貨整個階段期間都是由海商法規范，包括裝貨到卸貨這段時間。所以，集裝箱貨和非集裝箱貨，在不同的階段，適用的法律也不同。

海牙規則規定的時效是1年，為什么規定得這么短呢？某種程度上也是為了保護承運人。從裝船開始到卸貨完畢，如果貨物遇到滅失損壞，時效為一年，即從貨物交付之日或應交付之日起1年內，提單持有人必須提起訴訟。

海牙規則規定承運人的責任期間，所用名詞是“海上貨物運輸”，若嚴格按照該公約，對非集裝箱貨，發生無單放貨的問題，對此階段應適用民法解決，所以時效應是2年，且不能享受賠償責任限制，承運人要賠償全部損失。對裝箱貨，則時效為1年，能否享受責任限制要看無單放貨行為是否符合中國海商法第59條的規定。最高法院對無單放貨的時效問題做了解釋：不管什么情況，包括非集裝箱貨，時效都是1年。這樣解釋的道理在于，中國海商法立法時把時效列為專門一章，將本來是一個整體的國際公約分割開來，或摘取其中有關規定放在這一章中，中國海上貨物運輸的定義與海牙規則不同，是指整個海上貨物運輸合同，法院解釋也是指整個海上貨物運輸合同期間，時效是1年。若把時效放在第四章，法院解釋可能就會不同。這里主要是立法技術、技巧的問題，而最高法院的解釋是有道理的。所以有學者認為對國際公約，在參照選用時不能截然分開，國際公約是一個整體，各條款之間聯系緊密，一但分開，就可以出現問題。

無單放貨還涉及一個主體資格，即持單持有人是否是合法持有人。判斷合法與否主要有兩個標準：（1）持有提單；（2）合法持有或占有，即必須是經過背書轉讓得到的。英國法、美國法對提單持有人做了明確解釋，海商法雖出現了這一名詞，卻沒有做解釋，這在實務中也會產生問題，無單放貨后，提單持有人告承運人，首先要確定其是否是合法持有人即主體資格是否合格。

無單放貨另外還涉及因果關系問題。有時，無單放貨的發生是承運人或其代理人根據提供的擔保，所以發放了小提單／提貨單，而貨的滅失則主要是由于海關插手造成的，例如海關認為貨物屬于走私而予以沒收、拍賣。此時，提單持人有認為承運人無單放貨而對其起訴，但涉及因果關系問題。有人認為只要是無單放貨，一切損失都應由承運人承擔。法院現已的確對此要確定因果關系問題，只要發放小提單與貨物貨物取失之間無因果關系，承運人便不用承擔責任。

以上是無單放貨中存的一些問題。

第二部分、沿海（內部）貨物運輸合同與港口作業合同

海商法第四章僅適用于遠洋運輸，不適用于沿海、內河運輸。因此對國內水路運輸問題，如承運人責任制、運輸合同中主體的權利義務問題等部曾試用制訂《中國水運法》來解決這些問題，調整沿海、內河運輸有關的關系，主要是合同。但因立法程序較復雜等原因而擱淺。而客觀情況又需要對沿海，內河運輸合同關系、民事關系進行規范，所以交通部制訂了“兩規”-（1）“管規”，即《水路運輸管理規則》（2）“貨規”中，即《水陸運輸規則》，此外，通過國務院頒布了規則的實施細則。“兩規”是部委規章，而實施細則則具有行政法規的色彩，效力層級不同，實施中出現了不少問題，其中涉及一些基本問題，甚至出現了較大矛盾，需要對“兩規”做進一步修改。現對“兩規”已正在進行修訂，希望在今年（1999）年可以完成實施，下面對修訂情況做一介紹：

將原來的“管規”和“貨規”改為一個“貨規”和一個“港口作業規則”。因考慮到港口法雖已起草了近10年，但何時生效仍尚未確定，而港口作業又急需規范，所以先制訂一個港口作業規則。

（一）首行講貨規問題。

主要有承運人責任制問題，運單是運輸合同證明還是運輸合同問題，有關貨物記載的證據效力問題，承運人與收貨人之間的法律關系問題等。合同法中明確了一點，即如果合同法與其它法律規范或行政法規相沖突，其它法律行政法規優先。但這里所修訂或制訂的即不同法律規范，也不是行政法規，所以不能同合同法相抵觸，這也是對貨規進行修訂的依據之一。

1.運輸合同訂閱中的問題。

（1）新貨規中強調一點，即雙方當事人之間的合同“可以”而非“應當”采用書面形式。因為合同法規定，合同可以口頭或書面訂立，若強制性需要用書面形成，顯然與合同法相抵觸。

（2）在運輸合同訂立中，強調運單是運輸合同而非運輸事同的證明，我國沿海、內河的理行政法和通用程序是：通過沿海、內河的貨運代理人向港口出口托運貨物。港口出口臺現成為船舶代理公司。主要是代理沿海和內河的航運公司，其身份已起了變化，已成為代理公司。港口法生效后，它還將成為獨立的法人。托運人與貨運代理人向港口船舶代理公司托運貨時，應把運單的填好，交給港口出口臺或代理公司，接著把貨物進度，由庫場點數，檢查貨物表面情況，根據檢查結果，再把這些數字填入運單中，最后船舶代理人代表船東接受，合同成立，合同的表現形式即運單，運單就是合同。有一種說法認為運單是合同證明，因為承租雙方此前會有口頭約定。據我所知，國內并無多少有口頭約定的。所以將運單解釋為運輸合同就更符合中國的實際情況。

另外，國家下達的指令性月度或月度以上的運輸計劃，都算做運輸合同。在具體實施這些指令性運輸計劃時，需要一個航次一個航次地分別簽訂運單。

2.合同履行中的問題。

現修訂的貨規中規定了托運人、收貨人、承運人的責任以及違約責任。有人認為，貨規是交通部制訂的，交通部管理范圍是水路運輸或水運代理企業，怎么能規范托運人或收貨人的責任呢？這一主張有一定道理。從業行管理角度講，交通部只應規范水路貨運承運人。但從合同角度講，應該規范上述三方，且從實際效果后，對三方的規定同合同法、民法并無什么抵觸。

（1）運費的支付。規定托運人要在承運人承運貨物當天一次付清運費。這樣規定遠遠比遠洋運輸明確，在遠洋運輸中，運費到底何時預付，情況不一，船東風險較大，出現問題、矛盾的也很多。還有這樣的問題，即英國法認為運輸業屬于服務性行為，報酬應在服務完畢之日支付，即運費就是到付而非預付。當然，在合同中當事人可以這種做法。我國沿海、內河運費是預付的。那么，運輸性是服務行業嗎？WTO的服務性貿易中對此問題正在討論，若從服務業的角度看，前述規定確家有些牽強。不過，即使這樣規定，也并沒有什么不妥之處。

（2）收貨人應盡快提貨，不要耽誤船期。貨物交付時，要進行檢查，發現問題，要進行記錄并簽字。

以上對托運人與收貨人的規定與合同法并沒有什么抵觸。

（3）承運人的責任問題。貨規草案第50條規定，承運人要對貨物在其責任期間的滅失損壞負責，但承運人證明貨損是由下列四項原因造成的除外，即不可抗力、固有缺陷、托運人過失等。但承運人負有舉證責任。原搞中還有一條免責原因，“非承運人造成的貨物滅失損失”，承運人不承擔責任。即水路承運人是過失或推定過失責任制，沒有過失則沒有責任，顯然與合同法相抵觸。所以將該條刪去，即貨規對承運人采取的是嚴格責任制。

承運人的具體責任包括：

①派去的船舶應該是適航、適貨／適載的，且不僅僅局限于開船當時。

②管貨責任，承運人在裝貨、搬運、卸載等7個環節中要盡到謹慎、妥善兩項義務，貨規對沿海、內河承運人的責任規定要遠遠大于遠洋運輸中的承運人。

3、承運人與收貨人之間的法律關系

沿海運輸合同是運單，它是不可轉讓的。所以，與遠洋運輸中的堤單關系不盡相同。有一個相法是海運單的做法，不是用運單中的一聯而是用專門的單據提貨。單據上注明幾個條款，規定權利義務遵循運輸合同的規定，以避免先前用運單中的一聯提貨造成的混亂和糾紛等問題。

4.運單內關于貨物匯載事項的證據效力

也是同提單比較而言，提單在承運人與托運人之間是表面證據，在承運人與提單持有人之間是最終證據，這同提單是可轉讓的有關，以保護善意第三人，但運單是不可轉讓的，不會出現背書或善意第三人的問題，這里參考了海運單的做法。運單在承運人與托運人，承運人與收貨人之間均是表面證據。

（二）港口作業合同

1.港口經營業務范圍

港口經營的業務范圍包括：裝卸、倉儲、駁運和碼頭租賃，大多是民主法律關系，將來，承運人使用碼頭，必須向碼頭所在地公司簽訂租賃合同。港口經營人與委托人之間要簽訂業務合同。

誰是委托人呢？有時常把委托人認定為托運人，在很多情況下這樣認定是錯誤的。委托人可能是承運人、貨主、代理人、航次租船人或定期租船人。總之，確定誰是委托人以及委托人與第三人簽訂的是什么樣的運輸合同，其內容如何，是一個復雜而具體的問題。

2.港口經營人責任制問題

與貨規中承運人的責任制很相似，但也有不同。合同法中運輸合同一章明確規定承運人責任制是嚴格責任制，但分則中對港口經營合同未做相關規定，因此，沒有必要對港口經營合同實行嚴格責任制。作業規則中對此采取的是推定過失責任制。

港口經營人能否享受賠償責任限額？

賠償責任限額是在考慮到遠洋運輸中的特殊風險而建立起來的制度。此外，提單中往往還有一條“喜瑪拉雅條款”，規定承運人的雇傭人員，代理人的過失造成貨物滅失損失，同樣可享受承運人在合同中可享受的抗辯和責任限制兩項權利。維斯比規則和漢堡規則將其立法化，做為一項具有法律效力的條款在國際公約中予以規定。但是，“喜瑪拉雅條款”的效力在民法上講不道的，但各國均承認其效力，所以國際公約亦予以規定。不過“喜瑪拉雅”條款不包括獨立合同人，如裝卸公司、修船廠等等。因為在1980年的倫敦會議討論維斯規則的時候，與會者認為，獨立合同人與承運人的雇傭人員或代理人不同，后果是聽從承運人指揮的，而獨立合同有自己一套行為準則，最終是由其所在公司而非承運人支配的。此外，獨立合同人也意識到了自己有風險，并對此風險進行投保。所以與會者認為沒有必要再特別保護獨立合同人。但獨立合同人是否就不能享受賠償責任限制了呢？并非如此，在實務中，很多船公司與裝卸公司都建立了良好的業務關系，海牙、維斯比規則出臺后，有的船公司在提單條款中，明確了與其締結合同的獨立合同人也可享受承運人享受的權利。有些國家也承認此效力。我們的貨規中能否規定港口經營人也可享受賠償責任限制，應該是可以的。但是若規定得十分明確，顯然與合同法精神不致。所在在貨規中不能這樣寫。那么怎么辦呢？只是希望在具體的港口業務中合同，雙方對此可以約定，但是否有效，還是一個疑問。