論民法典編纂中債法總則的存廢——以德國潘德克頓法學的法源思想與體系構造方法為視角
摘要：總分則式的民法典體例的出現與德國潘德克頓法學的法源理論和方法論有著密切關系,以薩維尼為首的德國法學家們堅信法學應當是一門科學,追求邏輯意義上的整全法源,采用提取“公因式”的方法抽象出總則和各分則中的“小總則”,構造出邏輯自洽、具有高度涵括性的規則體系。此種法典體例下,債法總則的存廢不是一個單純的技術問題,而是關系到民法典科學性的結構性問題。我國民法典分則草案不設債法總則對民法典的體系效益和科學性都會造成消極影響:一是法典的體系邏輯被破壞。諸分則與總則之間層層遞歸、相互嵌套的體系邏輯被打亂,法典結構關系變得松散;二是合同法總則立法的科學性和嚴謹性存在缺陷。不使用債的概念使得合同的履行、保全、變更和轉讓等等術語在語義和邏輯上都存在問題;三是物權請求權和法定之債需大量參照適用合同總則的規則可能導致參照的泛濫。從現有司法裁判的實證研究看,這可能導致司法適用的混亂和司法裁判的不確定性增加。
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